COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA DE LA OFICINA DEL PROCURADOR DEL CIUDADANO (OMBUDSMAN) Ramón Antonio Guzmán
Introducción
El Comentario que aquí se presenta no aspira, en modo alguno, a recibir el calificativo de “sistemático”. Simplemente pretende recoger los interrogantes que se ha planteado el autor y las respuestas, más o menos definitivas, a que ha llegado desde que inició su relación con la Oficina del Procurador del Ciudadano (“OPC”), primero como sub-procurador auxiliar y posteriormente como consultor.
Quienes se dedican al estudio de la legislación -especialmente en países como Puerto Rico, donde los tribunales no solo aplican la ley sino que también la interpretan- no pueden dar respuestas definitivas de su contenido hasta que no cuentan con los pronunciamientos judiciales, aun cuando éstos sean desacertados. Ninguna de las disposiciones de la ley orgánica de la OPC ha sido interpretada todavía. Pero este hecho, a pesar de que lanza al jurista a una aventura en la que estará desposeído del valioso auxilio del pronunciamiento judicial, es ciertamente revelador. La ley no ha necesitado grandes interpretaciones porque son casi inexistentes sus problemas de interpretación.
Esa primera conclusión debe conducir, sin obstáculos, al reconocimiento de que la institución del ombudsman no es abstracta; no puede evaluarse desde perspectivas jurídicas. El ombudsman es lo que dice la ley, su ámbito jurisdiccional es el que ella señala, sus facultades son las que ella concede. No queda, pues, mucho arbitrio al criterio judicial, así como tampoco es mucho lo que puedan argumentar quienes pretendan impedir o dificultar el paso a la fiscalización del ombudsman.
La locución “ombudsman”, de origen sueco, significa “representante o delegado con autoridad para obrar por otra persona”. El ombudsman es un funcionario que representa ante el gobierno a los ciudadanos que, de algún modo, hayan sido agraviados por éste. De ahí que la presencia de este instituto en nuestro ordenamiento sea uno de los modelos programáticos de la cláusula constitucional que garantiza el derecho del pueblo a solicitar al gobierno la reparación de agravios.
LEY NÚM. 134 DE 30 DE JUNIO DE 1977, SEGÚN ENMENDADA POR LA LEY NÚM. 6 DE 16 DE MARZO DE 1987.
Exposición de motivos
La sociedad moderna requiere de sus gobiernos la prestación de múltiples y variados servicios. El estado moderno se ha convertido en el orientador y regulador activo de los procesos económicos y sociales, creándose para ello grandes y complicados organismos administrativos.
Ante esa multiplicidad de funciones, el ciudadano se siente confundido. Cuando este ciudadano es afectado adversamente por decisiones administrativas, usualmente no sabe a quién acudir y en ocasiones ni siquiera se percata del perjuicio que se le ha inferido.
El “Ombudsman” ha sido la respuesta en varios países a los problemas que surgen en sociedades democráticas que se complican y burocratizan.
Además de Suecia, donde se originó, esta institución existe en Dinamarca, Finlandia, Noruega, Nueva Zelandia, Inglaterra y Guyana. En varios países, como India, los Estados Unidos, Canadá, Holanda e Irlanda, se está considerando la posibilidad de establecerla. Los estados de Hawaii, Iowa y Nebraska han adoptado esta institución.
Todo esto demuestra que en los últimos años la Oficina del “Ombudsman”, que se originó en los países escandinavos, ha ganado notable atención y efectividad como un instrumento para controlar los excesos burocráticos.
Por la experiencia obtenida en los países y estados donde funciona el “Ombudsman”, se desprende que éste ha contribuido a mejorar los procedimientos gubernamentales, protege los intereses legítimos que, intencionalmente o no, pueden ser ignorados o perjudicados y ha encontrado medios muy eficaces para usar óptimamente la energía y el tiempo de las agencias gubernamentales. Igualmente ha propendido a lograr un aumento de confianza del pueblo en su gobierno.
Puerto Rico es un país que cuenta, en términos generales, con una administración pública moderna y unos funcionarios probos; y por consiguiente, estamos preparados para establecer una institución de esta naturaleza.
Decrétese por la Asamblea Legislativa de Puerto Rico:
ARTÍCULO 1. TÍTULO: -Esta ley se conocerá como “Ley del Procurador del Ciudadano (Ombudsman)”.
Comentario: La ley, tanto en este Artículo como en el 2(c), hace equivalentes los términos “ombudsman” y “procurador del ciudadano”. La expresión “defensor del pueblo”, como se denomina a este funcionario en otras jurisdicciones (e.g. la española), ha sido utilizada también por la OPC, especialmente con propósitos de divulgación y orientación.
La autoridad del ombudsman es, esencialmente, una autoridad moral; su ley orgánica no le autoriza a emitir órdenes que vinculen jurídicamente a los funcionarios de la rama ejecutiva. No obstante, el Procurador del Ciudadano está facultado para publicar sus informes y, de ese modo, ayudar a que los ciudadanos puedan realizar una evaluación informada del gobierno, sobre todo cuando llega el momento del ejercicio del derecho al sufragio.
Es por eso que el ombudsman es un excelente mecanismo para mantener el “Estado de derecho” establecido en la constitución; en ésta se proclama, como postulado inalterable, que la soberanía reside en el pueblo y, en consecuencia, el gobierno es un servidor que tiene la obligación de rendir cuentas al verdadero soberano. Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico. Artículo I, Sección 2. “Consubstancial a la condición de mandatario —ha dicho con toda fuerza y razón el Procurador del Ciudadano— es la obligación de rendir cuentas. De ahí que el gobierno esté, continuamente, en obligación de rendir cuentas de sus ejecutorias a todos los ciudadanos La Oficina del Contralor y la del Procurador del Ciudadano son los dos mecanismos creados por la Legislatura, y que constituyen un apéndice de ella, para obligar a la rama ejecutiva a rendir cuentas de sus actos.”
ARTÍCULO 2. DEFINICIONES: – A los efectos de esta ley, los siguientes términos tendrán el significado que a continuación se expresa:
(a) “Agencia” significará cualquier entidad, departamento, junta, comisión, división, negociado, oficina, corporación pública o institución gubernamental de la Rama Ejecutiva del Estado Libre Asociado de Puerto Rico y cualquier funcionario, empleado o miembro de esta rama que actúe o aparente actuar en el desempeño de sus deberes oficiales con excepción de: (1) la oficina propia del gobernador. (2) los Registradores de la Propiedad en cuanto a las funciones de calificación. (3) la Universidad de Puerto Rico respecto a sus tareas docentes.
(b) “Acto Administrativo” significará cualquier acción, omisión, decisión, recomendación, práctica o procedimiento de una agencia, según ha sido definida por el inciso (a) de este ARTÍCULO. No incluirá, sin embargo, las funciones inherentes al estudio, redacción y aprobación de reglas y reglamentos.
(c) “Ombudsman” significará el Procurador del Ciudadano, que por esta ley se crea.
Comentario – Las definiciones que aparecen en el Artículo 2 no pueden ser más amplias. Se destaca especialmente la utilización en éste y en los próximos artículos la utilización del adjetivo “cualquier”. El lenguaje tan amplio obedece, por supuesto, a la jurisdicción no adjudicativa -en el sentido de lo judicial o cuasi judicial- que se ha concedido a la OPC.
No hay modo, a no ser que se fundamente en planteamientos extrajurídicos, de excluir a agencia alguna de la definición que aparece en el inciso (a), salvo las excepciones que en su propio texto se enumeran. Se necesitaría una enmienda legislativa que introdujera más excepciones o la aprobación de una ley especial que rectificara los límites. Así lo confirma la actuación legislativa al aprobar la Ley Electoral, cuyo Artículo 8.035, 16 LPRA § 3383, excluye a la Comisión Estatal de Elecciones, y los asuntos propios de ésta, del ámbito jurisdiccional de la OPC.
La definición de “agencia” presenta, además, un aspecto muy particular, que es un fenómeno típico del derecho laboral. “Agencia” es también el funcionario, empleado o miembro de la dependencia gubernativa de que se trate. El objetivo es, desde luego, hacer imputables a la agencia las actuaciones de sus funcionarios o empleados. De no ser así la ley carecería, por razones obvias, de toda eficacia.
El inciso (b) solo se refiere a la constitución del “acto administrativo”; es decir, éste estará constituido por cualquier acción, omisión, decisión, recomendación, práctica o procedimiento de la agencia, salvo cuando se trate de las funciones relacionadas con las facultades de reglamentación. Para cualificar el “acto administrativo” hay que acudir al Artículo 13.
La excepción establecida en cuanto a los asuntos relacionados con la formulación y aprobación de reglamentos tiene una repercusión importante en las posibles actuaciones del ombudsman dirigidas a investigar la implantación administrativa de la Ley 170 de 12 de agosto de 1988, 3 L.P.R.A. §§ 2101 y ss. (Ley de Procedimiento Administrativo Uniforme). El Capitulo II (Secciones de la 2.1 a la 2.21, 3 LPRA §§ 2121 – 2141) de esta ley, dado que rige los procedimientos de reglamentación, excluye las posibles intervenciones de la OPC.
ARTÍCULO 3. CREACIÓN DE LA OFICINA: -Se crea la Oficina del Procurador del Ciudadano la cual estará adscrita a la Rama Legislativa. La misma será dirigida por el Ombudsman, de acuerdo a las disposiciones de esta ley y a las reglas y reglamentos aprobados por éste para su funcionamiento interno.
Comentario – El texto original de este Artículo establecía, escuetamente, lo siguiente: “Se crea la Oficina del Procurador del Ciudadano, denominada como ‘Oficina’, la cual será dirigida por el Ombudsman.”
La enmienda de 1987 (Ley núm. 6 de 16 de marzo) tuvo el único propósito de aclarar que la OPC estaba adscrita a la rama legislativa. Se trata, pues, de una enmienda interpretativa. El ombudsman siempre se percibió como un funcionario legislativo; sus investigaciones eran, y son todavía, investigaciones cuasi legislativas; su presupuesto siempre ha provenido del presupuesto reservado a la rama legislativa.
Hubiera sido deseable que la enmienda no quedara en la simple afirmación de la adscripción a la rama legislativa. Esta realidad debió producir, como se discutirá en comentarios posteriores, más alteraciones en el diseño legislativo del instituto. No obstante, la afirmación legislativa es más que suficiente para aclarar que las disposiciones que vinculan a las agencias administrativas, por el hecho de ser tales, están desprovistas de toda fuerza vinculante en cuanto a la OPC se refiere. Ello no significa, por supuesto, que el legislador no pueda establecer normas que apliquen tanto a las dependencias ejecutivas como a las legislativas.
ARTÍCULO 4. NOMBRAMIENTO DEL PROCURADOR DEL CIUDADANO: -El Gobernador, con el consejo y consentimiento de la mayoría del número total de los miembros que componen cada Cámara, nombrará al Ombudsman quien desempeñará el cargo por un término de seis (6) años hasta que su sucesor sea nombrado y tome posesión del cargo. La persona designada para ocupar tal cargo no podrá ser nombrada por más de dos (2) términos consecutivos.
Comentario – Este fue uno de los artículos que debió ser enmendado. El nombramiento del ombudsman debió reservarse a la legislatura. En España, por ejemplo, son las Cortes (rama legislativa) quienes nombran y, mediante el consenso de tres quintas partes, confirman su propio nombramiento del Defensor del Pueblo.
Debe reconocerse, empero, que nuestro ordenamiento constitucional es de corte presidencialista (ejecutivista o gobernadorista, si se quiere una mayor precisión). En España el régimen es parlamentarista. No obstante, el legislador puertorriqueño ha procurado para sí una mayor participación, dado que ha exigido la participación de la Cámara de Representantes. Esta usualmente no interviene en los procedimientos relacionados con la confirmación de nombramientos ejecutivos.
La expresión “tomar posesión del cargo” implica, conforme a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que ya las ramas legislativas han confirmado el nombramiento remitídole por el primer ejecutivo. Es decir, el ombudsman no puede tomar posesión de su cargo hasta que en la legislatura no se haya completado el trámite de su confirmación.
ARTÍCULO 5. REQUISITOS Y SUELDO: -El cargo del Ombudsman sólo podrá ser desempeñado por una persona mayor de edad, que haya residido en Puerto Rico durante los cinco años anteriores a la fecha de su nombramiento y que, además, sea de reconocida capacidad profesional, probidad moral y conocimiento en el campo de la administración pública y la gestión gubernamental.
Comentario – Este Artículo padece del mismo defecto apuntado en los comentarios a los dos artículos anteriores. El texto propende a equiparar al ombudsman con los miembros del gabinete constitucional y los demás jefes de agencias del Estado Libre Asociado. Una ley mejor redactada, aprobada con el objetivo de establecer claramente que el ombudsman es un funcionario legislativo, debió requerir condiciones especificas, aunque, a fin de cuentas, fueran las mismas.
La enumeración de los atributos personales del nominado es uno de los aspectos más importantes de todos los que están establecidos en la ley. Hay que tener presente, como se ha dicho en el Comentario del Artículo 1, que la autoridad del ombudsman es de naturaleza eminentemente moral. El prestigio personal del ombudsman es fundamental para que sus señalamientos sean atendidos por todos.
El término “miembro de la Asamblea Legislativa” debe entenderse como equivalente a “legislador”. Es decir, el ombudsman auxiliar o cualquier otro funcionario de la OPC podría ser nombrado ombudsman. El propósito de la prohibición que se establece es evitar los “compromisos” que los nominados puedan tener con sus antiguos compañeros o jefes, así como la posible identificación con el departamento o agencia de que provenga.
ARTÍCULO 6. VACANTE: – La Asamblea Legislativa mediante Resolución Concurrente aprobada por dos terceras (2/3 ) partes del total de miembros de cada Cámara, previa notificación y vista, podrá declarar vacante el cargo de Procurador del Ciudadano si determinare que éste está incapacitado total y permanentemente o que ha incurrido en negligencia en el desempeño del cargo o en conducta reprochable.
En caso de enfermedad, incapacidad, ausencia temporal o cuando por cualquier causa el cargo de Procurador adviniere vacante, el Auxiliar de éste asumirá las funciones hasta tanto su sucesor sea designado y tome posesión del cargo. En tales casos el nuevo nombramiento se extenderá por el periodo que falte por cumplir el término del predecesor.
Comentario – Este Artículo es aparentemente innecesario, puesto que la asamblea legislativa tiene facultad para proceder así con cualquiera de los funcionarios del gobierno. La importancia del texto reside en que dispone que sólo la asamblea legislativa pueda destituir al ombudsman.
La última oración contradice, aparentemente, lo que se establece en el Artículo 4 en cuanto al momento en que el sucesor del ombudsman tomará posesión de su cargo. Debe, pues, cole-girse que el nombramiento de quien cubre la vacante, entre otras causas, por enfermedad, incapacidad o ausencia temporal del ombudsman, se extenderá hasta que el sucesor “tome posesión de su cargo”, según se ha explicado esta expresión en el Comentario del Artículo 4. No obstante, lo que realmente pretende significar la última oración del Artículo 6 es que cuando se produzca una vacante, voluntaria (renuncia, ausencia) o involuntaria (enfermedad, incapacidad, ausencia), el nuevo nombramiento será por el tiempo que reste para completarse el término de seis años de la persona que deja la vacante.
ARTÍCULO 7 (PERSONAL DE LA OFICINA Y DELEGACIÓN DE FUNCIONES): -El Ombudsman podrá delegar en su Auxiliar o en cualquier otro funcionario que al efecto designe, cualesquiera de las funciones dispuestas en esta ley, excepto aquellas establecidas en los Artículos 8, 17 y 18.
No obstante lo antes dispuesto, el Ombudsman Auxiliar podrá ejercer las facultades establecidas por los artículos previamente mencionados cuando actúe en calidad de Ombudsman Interino.
La persona designada como Ombudsman Auxiliar deberá reunir todos los requisitos exigidos en el Artículo 5 de esta ley para el cargo de Procurador del Ciudadano.
El Ombudsman podrá acogerse a los beneficios de la Ley Núm. 447 de 15 de mayo de 1951, enmendada.
Podrá, además, reclutar y nombrar el personal que fuere necesario para llevar a cabo las disposiciones de esta ley, el cual estará excluido de las disposiciones de la Ley Núm. 5 de 14 de octubre de 1975, enmendada, conocida como ‘Ley de Personal en el Servicio Público’ y le será de aplicación el Reglamento de Personal de la Oficina del Procurador del Ciudadano debidamente aprobado por el Ombudsman con ese fin. El Personal de la Oficina del Ombudsman podrá acogerse a los beneficios de la Ley Núm. 447 de 15 de mayo de 1951, enmendada, conocida como ‘Ley de Sistema de Retiro de los Empleados Públicos’. Igualmente, queda facultado para contratar los servicios técnicos y profesionales que entendiere menester para la implementación de esta ley.
Comentario – El ombudsman podrá, según lo dispone este Artículo, delegar la mayor parte de sus funciones. Conviene, sin embargo, que tenga el mayor control posible, como ocurre en el caso actual, de las diligencias que realiza su oficina. No obstante, si es que el ombudsman quiere poner en funcionamiento un enfoque distinto, este Artículo le prohíbe delegar: 1. la facultad de reglamentación (Artículo 8); 2. la función esencial de opinar y hacer recomendaciones una vez concluida la fase investigativa de su gestión (Artículo 17); 3. la potestad de solicitar al Secretario de Justicia que comparezca al tribunal a incoar los procedimientos que reparen las actuaciones ilegales cometidas por alguna persona (Artículo 18).
Estas funciones no pueden ser delegadas ni siquiera al ombudsman auxiliar, salvo cuando éste se desempeñe como ombudsman interino, ni a los procuradores “ad honorem”.
Debe consignarse que la tercera de las facultades indelegables no debe confundirse con la comparecencia al Tribunal Superior que se autoriza en el Artículo 15.
ARTÍCULO 8 (FACULTAD DE REGLAMENTACIÓN): -El Procurador del Ciudadano tendrá facultad para adoptar y promulgar las reglas y reglamentos necesarios para la implementación de esta ley, que no sean incompatibles con las leyes vigentes y la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico. Los Reglamentos al efecto adoptados, excepto aquellos aplicables a los procedimientos internos, estarán sujetos a las disposiciones de la Ley Núm. 112 de 30 de junio de 1957, según enmendada, conocida como “Ley Sobre Reglamentos de 1958″.
Se le faculta, además, para establecer mediante reglamentación al efecto, la administración del personal de la Oficina, los procedimientos que considere pertinentes para la radicación y tramitación de querellas, para realizar investigaciones y sobre el modo en que habrá de informar sus conclusiones.
Comentario – En virtud de este Artículo, la OPC ha promulgado un reglamento para el procesamiento de querellas.
ARTÍCULO 9 (IMPOSICIÓN DE ARANCELES Y DERECHOS; FACTURACIÓN A LAS AGENCIAS): -No se requerirá el pago de aranceles, derechos o impuestos de clase alguna por la radicación, tramitación e investigación de querellas presentadas por individuos, colectividades o entidades jurídicas privadas.
Comentario – El contenido de este Artículo es lo que el ombudsman ha divulgado y popularizado con la expresión “[u]usted tiene quien lo represente sin que le cueste”.
El Artículo también establece, indirectamente, quiénes están legitimados para presentar querellas en la OPC. Por el lenguaje utilizado, que es tan amplio, estará legitimado cualquier individuo o grupo. Lo importante es que éstos puedan razonablemente alegar que han sido afectados por un “acto administrativo”, cualificado éste conforme a los términos del Artículo 13.
ARTÍCULO 10 (JURISDICCIÓN): -El Ombudsman tendrá jurisdicción para investigar los actos administrativos de las agencias y podrá ejercer las facultades y atribuciones que esta ley le concede.
Comentario – En este Artículo, tan breve, es que se concede, con generosidad legislativa casi total, las facultades investigativas de la OPC. Es así, dadas las definiciones de “agencia” (Artículo 2) y “acto administrativo” (Artículos 2 y 13) que se han establecido. Se trata, pues, de un Artículo mal titulado; para definir y delimitar la jurisdicción del ombudsman hay que examinar más de un Artículo.
Si nos cuestionamos en cuanto al modo en que el ombudsman adquiere jurisdicción, habrá que acudir al Artículo 11. En éste se nos dirá que será de dos modos: (i) a petición de parte, mediante la presentación de una querella (primer párrafo del Artículo 11) o (ii) ex parte, es decir, por iniciativa propia (última oración del Artículo 11).
El aspecto del cuándo podrá ejercitarse la jurisdicción aparece también en el Artículo 11, específicamente en los incisos del (a) al (f). Estos incisos hay que verlos, a mi juicio, como un inventario puesto a la disposición del ombudsman para que éste pueda cumplir con las disposiciones del Artículo 12; el criterio del ombudsman es el que, a fin de cuentas, determinará si debe o no investigarse la querella presentada por el ciudadano.
La jurisdicción sobre la materia (qué investigar) está definida en el Artículo 13.
Es importante destacar que la carencia de jurisdicción sobre una agencia o un asunto particular no significa, una vez examinado el contenido del Artículo 15, que al ombudsman le esté vedado requerir, a dicha agencia, la comparecencia o entrega de documentos o de cualquier otro tipo de información.
ARTÍCULO 11 (INVESTIGACIÓN DE QUERELLAS): -El Ombudsman deberá investigar cualquier querella relacionada con las áreas de investigación establecidas en el ARTÍCULO 13 de esta ley.
No obstante lo anteriormente dispuesto, no se investigarán querellas en aquellos casos en que a juicio del Ombudsman:
(a) Haya un remedio adecuado en ley para reparar el agravio, ofensa o injusticia objeto de la querella;
(b) la querella se refiera a algún asunto que esté fuera del ámbito jurisdiccional de esta ley;
(c) hayan transcurrido al momento de la radicación de la querella más de seis (6) meses desde que el querellante tuvo conocimiento del acto administrativo en cuestión, salvo los casos en que la naturaleza del acto y el perjuicio causado ameriten su investigación;
(d) el querellante no tenga suficiente interés personal en el asunto objeto de la querella;
(e) la querella sea frívola o haya sido radicada de mala fe; o
(f) la querella esté siendo investigada por otra agencia y a juicio del Ombudsman actuar sobre la misma representaría una duplicidad de esfuerzos y recursos.
Las querellas no investigadas por la causa dispuesta en el inciso (f) precedente podrán ser consideradas por el Ombudsman cuando dicha causa ya no esté presente. Igualmente, podrá realizar por su propia iniciativa las investigaciones que estime pertinentes, siempre que a su juicio existan razones suficientes que den lugar a una investigación de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 13 de esta ley.
Comentario – Este es otro Artículo mal titulado. El ombudsman, como se ha dicho en el Comentario anterior, no sólo investiga querellas sino que puede realizar investigaciones por iniciativa propia.
Además de lo apuntado ya en el Comentario del Artículo 10, hay que anotar aquí cuál es el significado de la excepción que aparece en el último párrafo del Artículo 11: “Las querellas no investigadas por la causa dispuesta en el inciso (O precedente podrán ser consideradas por el ombudsman cuando dicha causa no esté presente.”
Una interpretación lógica que podrá darse a esta afirmación es que el ombudsman no podrá reiniciar la investigación de una querella cuando ésta ha sido desestimada por las causas que apa-recen en los demás incisos. No obstante, dado el reconocimiento tan expreso del legislador al juicio del ombudsman, sería también lógico pensar que el objetivo legislativo fue simplemente ampliar el ámbito jurisdiccional de la OPC; más que una prohibición es una autorización. Este segundo razonamiento me parece el más adecuado y consecuente.
La forma en que está redactado el primer párrafo permite apreciar, con toda claridad, que el deber de investigación es un deber ministerial. El ombudsman no puede negarse a investigar. De ahí que esté obligado, por el Artículo 12, a expresar la razones que tenga cuando decida no investigar la querella presentada por un ciudadano.
Véanse los comentarios bajo los Artículos 10 y 12.
ARTÍCULO 12 (NOMINACIÓN): -El Ombudsman notificará al querellante de su decisión de investigar los hechos denunciados en la querella. También deberá notificar a éste, cuando así proceda, su decisión de no investigar la misma, expresando las razones para ello. En todos los casos en que el Ombudsman decida iniciar una investigación, deberá así notificarlo a la agencia concernida, excepto cuando la naturaleza de la investigación requiera que la notificación no se haga de inmediato, en cuyo caso debe efectuarse tan pronto la confidencialidad de la investi-gación lo permita.
Comentario – En este Artículo se establece la obligación que tiene el ombudsman de notificar sus determinaciones tanto al querellante como a la agencia querellada.
El Artículo presenta dos aspectos importantísimos: (i) en la OPC no puede existir el “no ha lugar” y (ii) el ombudsman está autorizado a realizar investigaciones confidenciales, aunque no podrá emitir informes finales sin antes dar una oportunidad razonable a la agencia para que exprese sus puntos de vistas sobre el asunto investigado, según lo dispone el Artículo 16.
La confidencialidad de una investigación es un mecanismo muy adecuado en aquellos casos en que, a juicio del ombudsman, la agencia pueda interesar, por la naturaleza del asunto investi-gado, interferir indebidamente con el desarrollo de la investigación.
Véanse los comentarios bajo los Artículos 11 y 16.
ARTÍCULO 13 (MATERIAS DE INVESTIGACIÓN): – Serán materias propias de investigación, cualquier acto administrativo que aparente ser: (a) Contrario a la ley o reglamentos; (b) irrazonable, injusto, arbitrario, ofensivo o discriminatorio; (c) basado en un error de hecho o en motivos improcedentes e irrelevantes; (d) no esté acompañado de una adecuada exposición de razones cuando la ley o los reglamentos lo requieran; o (e) ejecutado en forma ineficiente o errónea.
El Ombudsman podrá realizar la investigación a los efectos de recomendar un remedio adecuado.
Comentario – Además de lo apuntado ya en el Comentario del Artículo 10, debe consignarse la importancia del último párrafo de este Artículo: aunque los informes y opiniones del ombudsman carezcan de fuerza vinculante, ello no implica que el ombudsman no pueda recomendar cuál es el remedio adecuado que debe poner fin a la reclamación del querellante. La facultad reconocida en este Artículo está especificada en el Artículo 17.
La atención prestada por la agencia al remedio propuesto por el ombudsman es uno de los factores que éste tomará en cuenta a la hora de ejercitar las facultades concedidas en los Artículos 20 y 23.
ARTÍCULO 14 (PROCEDIMIENTOS): -Al realizar cualquier investigación, el Ombudsman podrá hacer las pesquisas y obtener la información que estime necesaria a los fines de la misma. A tales efectos las agencias deberán dar acceso a los funcionarios y empleados de la Oficina a todos sus archivos y documentos. Asimismo, a los fines de la investigación el Ombudsman podrá celebrar aquellas audiencias privadas e inspecciones oculares que estime pertinentes.
Comentario – Este Artículo permite al ombudsman tener acceso a todos los documentos, puesto que es él quien determina cuál es la información necesaria para realizar su investigación y, además, los fines de ésta. Adviértase que el Artículo no requiere notificación previa, el ombudsman o cualquier representante suyo puede acudir personalmente a la agencia y solicitar, en ese instante, la revisión de los archivos o documentos que le interese examinar.
El Artículo tiene, además, un mensaje clarísimo para el ombudsman: el trabajo de la OPC no se limitará a las investigaciones desde el escritorio; las investigaciones de campo se autorizan porque, en ciertas ocasiones, serán el modo más adecuado para evaluar los actos administrativos de las agencias.
ARTÍCULO 15 (CITACIONES): – El Ombudsman tendrá facultad para tomar juramentos y declaraciones, ordenar la comparecencia y declaración de testigos y requerir la presentación de cualesquiera papeles, libros, documentos y otra evidencia.
Cuando un testigo debidamente citado no comparezca a testificar, o no produzca la evidencia requerídale, o cuando rehusare contestar cualquier pregunta en relación con cualquier estudio o investigación realizada conforme a las disposiciones de esta ley, el Ombudsman podrá acudir, por si o a través del Secretario de Justicia, a cualesquiera de las salas del Tribunal Superior de Puerto Rico para requerir su asistencia y declaración, o la producción de la evidencia requerida, según sea el caso. El Secretario de Justicia deberá suministrar a petición del Procurador la asistencia legal necesaria a los fines indicados.
Ninguna persona natural o jurídica podrá negarse a cumplir una citación expedida por el Ombudsman o de su representante, o a producir la evidencia requerídale o rehusar contestar cualquier pregunta en relación con cualquier asunto bajo estudio o investigación, o negarse a cumplir una orden judicial así expedida, alegando que el testimonio o la evidencia que se le requiere podría incriminarle o le expondría a un proceso criminal o a que se le destituyese o sus-pendiera de su empleo, profesión u ocupación. Así mismo, ninguna persona será procesada ni estará sujeta a ningún castigo o confiscación por razón de alguna transacción, asunto o cosa en relación con las cuales se vea obligada, después de haber reclamado su privilegio de no declarar contra sí misma, a prestar testimonio o evidencia, excepto que dicha persona que así declarare no estará exenta de procesamiento o castigo por perjurio al así hacerlo.
Comentario – Los objetivos de este Artículo se infieren sin dificultad de su texto tan claro. Uno de ellos es poner los recursos del Secretario de Justicia a la disposición del ombudsman. Sin embargo, el ombudsman debe, a mi juicio, evitar la utilización de tales recursos. Los criterios del Secretario de Justicia, que es un funcionario ejecutivo, podrían ser determinantes en el desarrollo de los acontecimientos a desarrollarse en el ámbito judicial, por lo que podría verse afectada la independencia que, como funcionario legislativo, ostenta el ombudsman. Nótese que el contenido del Artículo incurre en una contradicción colosal, puesto que el Secretario de Justicia podría estar obligado a representar a la agencia contra la cual el ombudsman presente la petición ante el tribunal.
ARTÍCULO 16 (CONSULTA CON LA AGENCIA): -Antes de emitir una opinión o recomendación final que envuelva o afecte a una agencia o persona, el Ombudsman deberá dar a éstas una oportunidad razonable para expresar sus puntos de vista sobre el asunto.
Comentario – Este Artículo encarna un principio fundamental: sin la cooperación de las agencias es muy poco lo que el ombudsman puede hacer para llevar a cabo los objetivos legislativos que condujeron al establecimiento de la OPC. Por eso es necesario garantizar la participación consciente de las primeras en el desarrollo de las investigaciones realizadas por la segunda. Los puntos de vista expresados por la agencia investigada proporcionarán al ombudsman un cuadro completo y adecuado del funcionamiento de aquélla.
Véase el Comentario bajo el Artículo 12.
ARTÍCULO 17 (PROCEDIMIENTOS POSTERIORES A LA INVESTIGACIÓN): -Finalizada cualquier investigación el Ombudsman informará a la agencia su opinión y recomendaciones si determinase que: (a) la agencia debe dar más amplia consideración al asunto objeto de la investigación; (b) un acto administrativo debe ser alterado o dejado sin efecto; (c) la ley o reglamento en que el acto administrativo se basa, debe modificarse; (d) deben darse las razones que justifican el acto administrativo, o (e) la agencia debe realizar cualquier otra actuación.
El Ombudsman deberá requerir de la agencia concernida que le notifique, dentro del periodo de tiempo que éste estime razonable, de cualquier actuación realizada a tenor con sus recomendaciones. Deberá también notificar oportunamente al querellante de las actuaciones realizadas por él y por la agencia.
Comentario – El Artículo establece tres obligaciones del ombudsman: (i) informar a las agencias sus opiniones y recomendaciones, (ii) requerir a la agencia un informe de las actuaciones realizadas por ella como consecuencia de los informes del ombudsman y (iii) comunicar al querellante las actuaciones realizadas por la OPC y por la agencia. De ahí que la OPC deba ser insistente, puesto que tiene toda la autoridad, en exigir la reacción de las agencias.
Véase Comentario bajo el Artículo 13.
ARTÍCULO 18 (COMPARECENCIA ANTE LOS TRIBUNALES): – El Ombudsman podrá, en casos de violaciones de la ley, civiles o criminales, solicitar del Secretario de Justicia que comparezca ante los Tribunales de Puerto Rico a incoar los procedimientos que en derecho corresponden.
Comentario – Este es uno de los artículos más pobres de la ley orgánica de la OPC, puesto que todos los esfuerzos del ombudsman corren el riesgo de agotarse en el escritorio del Secretario de Justicia. Sin embargo, el ombudsman ostenta, en cuanto al particular, una posición privilegiada, puesto que tiene facultades para indagar, continuamente, las diligencias realizadas por dicho funcionario ejecutivo.
En otras jurisdicciones el ombudsman está legitimado, incluso, para impugnar ante los tribunales la constitucionalidad de las leyes, en cuanto éstas pudieran violar los derechos fundamentales consagrados en la constitución.
Pienso, por tanto, que en una asamblea constitucional futura, el instituto del ombudsman no solo debe adquirir rango constitucional, sino que, además, sus facultades deben ser ampliadas, de modo que advenga la presencia, en nuestro ordenamiento jurídico, de una figura con independencia absoluta y facultades más amplias.
ARTÍCULO 19 (INCUMPLIMIENTO DE DEBERES): – Si el Ombudsman determinase que cualquier funcionario o empleado de una agencia ha faltado, sin justificación razonable, al cumplimiento de los deberes propios de su cargo o empleo o que ha sido negligente en el desempeño de los mismos, así deberá notificarlo a las autoridades, organismos o foros administrativos competentes para que éstos procedan al respecto.
Comentario – Este Artículo es, a todas luces, innecesario. Ya he apuntado cómo la definición de agencia supone los actos realizados por los funcionarios. No obstante, cumple un propósito de especificar las facultades que, en otros artículos de la ley orgánica de la OPC, han sido concedidas al ombudsman.
ARTÍCULO 20 (PUBLICIDAD): – El Ombudsman podrá dar a la publicidad sus opiniones y recomendaciones y las acciones tomadas por la agencia, una vez ponga en conocimiento de éstas al Gobernador y a la Asamblea Legislativa.
En los casos en que la opinión del Procurador General sea contraria a la posición asumida por la agencia, éste deberá, a menos que la agencia en cuestión se oponga a ello, señalar además razones que la agencia ha dado como justificativas del acto administrativo.
Comentario – Se establece, en este Artículo, un deber discrecional del ombudsman.
La referencia al gobernador y a la asamblea legislativa no debe entenderse como un requerimiento de la autorización, de uno y otro poder constitucional, para que el ombudsman pueda publicar sus informes u opiniones. Lo que significa tal disposición es que el ombudsman, para hacer público su informe, tiene la obligación de notificar también a los poderes mencionados.
La alusión al “procurador general” es, obviamente, una errata del legislador. Donde dice “General” debió decir “del Ciudadano”.
ARTÍCULO 21 (INMUNIDAD): – El ombudsman disfrutará de inmunidad en lo que a responsabilidad civil o criminal se refiere, por las opiniones y recomendaciones emitidas como resultado de cualquier investigación realizada en cumplimiento de las disposiciones de esta ley.
Comentario – Este es un Artículo importantísimo, esencial, que garantiza la libertad de acción y de criterio. Aunque el texto hace referencia a las “opiniones” y “recomendaciones” finales, debe colegirse que la inmunidad se retrotrae, por razones obvias, a la etapa investigativa.
ARTÍCULO 22 (INVIOLABILIDAD DE LA CORRESPONDENCIA): -Toda carta o correspondencia de cualquier clase dirigida al Ombudsman por una persona que esté bajo custodia en alguna institución gubernamental, deberá ser remitida a éste inmediatamente y sin abrir.
Toda persona que violare lo dispuesto en este Artículo incurrirá en delito menos grave (misdeameanor) y convicta que fuere será castigada con una multa no mayor de quinientos (500) dólares, o con reclusión por un término no mayor de seis (6) meses, o con ambas penas, a discreción del Tribunal.
Comentario – El texto de este Artículo es un modo impreciso de tipificar un delito, pero de eso es que se trata. El objetivo es clarísimo: ni los oficiales de la Administración de Corrección, ni del Departamento de Servicios Sociales, ni cualesquiera otros que se dediquen a custodiar ciudadanos que estén separados de la libre comunidad, están autorizados a revisar, de ningún modo, la correspondencia dirigida al ombudsman.
ARTÍCULO 23 (INFORMES ANUALES): – El Ombudsman rendirá informes anuales a la Asamblea Legislativa y al Gobernador durante la segunda semana del mes de enero de cada año, contentivas de sus gestiones, estudios e investigaciones y rendirá además, aquellos otros informes especiales que crea convenientes o que le sean requeridos por la Asamblea Legislativa y el Gobernador.
Disponiéndose que la Oficina del Contralor de Puerto Rico revisará anualmente los informes y los documentos relacionados con el manejo y la utilización de fondos públicos de la Oficina del Procurador.
Comentario – La publicación de un informe anual, así como la realización de informes especiales requerídosle por el gobernador y la asamblea legislativa, es un deber ministerial del ombudsman. Existe, pues, una diferencia considerable entre la obligación que aquí se establece y la facultad discrecional que aparece en el Artículo 20.
Véase el Comentario del Artículo 20.
ARTÍCULO 24 (RECURSOS DEL GOBIERNO): – A los fines de lograr los propósitos de esta ley, la Oficina podrá utilizar recursos disponibles dentro de las agencia e instrumentalidades públicas, tales como el uso de información, oficinas, personal, técnicos, equipo, material y otras facilidades, quedando dichas agencias e instrumentalidades autorizadas por esta ley a poner estos recursos a la disposición del Ombudsman. En tales casos, los funcionarios o empleados realizarán la función que corresponda bajo la jurisdicción y dirección de la Oficina, y sujeto a las condiciones convenidas con la agencia. Disponiéndose, no obstante, que cualquier funcionario o empleado de una agencia que sea trasladado a la Oficina del Procurador en virtud de las dis-posiciones de este Artículo, retendrá los derechos, beneficios y clasificación que disfrute en su puesto, cargo o empleo regular.
Podrá, asimismo, en el descargo de sus funciones, encomendar a cualquier departamento, agencia o instrumentalidad u otro organismo o subdivisión política del gobierno, la realización de cualquier estudio, investigación o trabajo que fuere necesario para el desempeño de sus funciones.
Comentario – Este Artículo tiene dos objetivos fundamentales: (i) acrecentar los recursos del ombudsman con los existentes en las agencias de la rama ejecutiva y (ii) exhortar a éstas a cooperar con el ombudsman. El segundo párrafo es de suma importancia, puesto que permite al ombudsman, sin tener que emplear recursos de su oficina, dar una primera oportunidad a las agencias para que éstas se auto-evalúen antes de tener que enfrentar una evaluación externa. Es ampliamente conocido, como ocurre en el caso de las acreditaciones de instituciones educativas, que la autoevaluación es el instrumento más adecuado para el desarrollo institucional.
ARTÍCULO 25 (INAPLICABILIDAD DE LEYES): -La Oficina del Procurador no estará sujeta a las disposiciones de la Ley Núm. 164 de 23 de julio de 1974, enmendada, sobre cánones de arrendamiento, ni a la Ley Núm. 96 de 29 de junio de 1954, enmendados, conocidos como “Ley de Compras y Suministros”.
Se exime además de las disposiciones de la Ley de Contabilidad del Gobierno de Puerto Rico, Ley Núm. 230 del 23 de julio de 1974; de la Ley de Administración de Servicios Generales, Ley Núm. 164 del 23 de julio de 1974; y del Artículo 3 de la Ley Orgánica de la Oficina de Presupuesto y Gerencia, Ley Núm. 147 del 18 de junio de 1980, según enmendada.
Comentario – De este modo se concede una autonomía casi absoluta a la OPC. El legislador quiere, con ello, garantizar que la oficina del ombudsman no tenga obstáculo alguno de naturaleza burocrática.
ARTÍCULO 26 (PENALIDADES): -Toda persona que voluntaria y maliciosamente impidiere u obstruyere el ejercicio de las funciones del Ombudsman o del personal de su Oficina, incurrirá en delito menos grave, y convicta que fuere será castigada con multa no mayor de quinientos (500) dólares.
Cuando el impedimento u obstrucción a que se refiere el párrafo anterior sea ocasionado mediante intimidación, fuerza o violación esta acción constituirá delito grave y convicto que fuere cualquier persona, estará sujeta a las penalidades provistas en el Artículo 13 del Código Penal.
Comentario – Se trata, aquí, de la tipificación de un delito. Se intenta, así, evitar todo tipo de obstrucción a los funcionarios y a las investigaciones de la OPC. No obstante, el Artículo no debe considerarse, en cuanto a ley penal, como un modelo de redacción.
ARTÍCULO 27 (ASIGNACIÓN DE FONDOS): – Se asigna a la Oficina del Ombudsman fondos no comprometidos del Tesoro Estatal, la suma de quinientos mil (500,000) dólares, para la implementación de esta ley durante el año fiscal de 1977-78.
En años subsiguientes los fondos necesarios para llevar a cabo los propósitos de esta ley se consignarán en el Presupuesto General de Gastos del Estado Libre Asociado de Puerto Rico.
ARTÍCULO 28 (VIGENCIA): – Esta Ley entrará en vigor el 1 de julio de 1977, a los únicos efectos de la designación del Ombudsman, la organización de la Oficina y la adopción de los reglamentos necesarios para la implementación de la misma, pero sus restantes disposiciones empezarán a regir dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha de aprobación de esta ley.
Comentario a los Artículos 27 y 28 – Estos artículos no requieren, a mi juicio, Comentario alguno.
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PROTECCIÓN DE LOS BIENES CULTURALES Y DEL MEDIO AMBIENTO SOCIOCULTURAL Julio Carrizosa Umana
1. Definiciones
Todo concepto ligado a la noción de cultura tiene dificultades de definición. La percepción masiva de cultura se restringe a las actividades vinculadas a la creación artística, mientras cualquier profundización rompe estos límites para abarcar prácticamente todas las actividades humanas. En esta conferencia trabajaremos en dos niveles: medio ambiente socio-cultural y bienes culturales.
Por “medio ambiente sociocultural” entendemos el conjunto de variables que ha sido objeto de la actividad humana, individual y colectiva, abstracción hecha del valor que se les asigne. Por “bienes culturales” entendemos una parte del anterior con, junto que puede catalogarse como “bien” por haber sido objeto de una calificación de valor.
II. Importancia de los Bienes Culturales
La anterior definición conduce a la necesidad de establecer niveles de importancia o escalas de valores que puedan conducir a establecer prioridades en la acción que nos ocupa o sea en su protección. Una calificación valorizante es, es esencia, subjetiva, o sea depende del concepto de quien la usa. Ese concepto es el resultado de construcciones abstractas personales dentro de contextos sociales; fruto del acontecer histórico y, probablemente influenciada por los códigos genéticos individuales.
En condiciones específicas de espacio y tiempo pueden ocurrir consensos sociales sobre definiciones de valor; un grupo social puede ponerse de acuerdo sobre la definición y la prioridad valorativa de un bien cultural. Sin embargo esos consensos no son constantes y son objeto de revaluaciones continuas por medio de procesos muy complejos. Es importante anotar que esos procesos pueden y son a menudo manipulados por grupos interesados en la valoración o desvalorización de bienes específicos relacionados con sus intereses económicos. Los sistemas masivos de comunicación, radio, cine, televisión, son instrumentos hoy muy importantes en el proceso definitorio y valorativo de los bienes culturales.
III. Medio Ambiente Sociocultural y Nacionalidad
Parte del concepto de nación está apoyado en el medio ambiente sociocultural, así como el estado del desarrollo de la nacionalidad está estrechamente relacionado con el subconjunto de variables sobre las cuales existe consenso en cuanto a su priorización como bienes culturales.
En Colombia, análisis recientes han identificado la diversidad cultural como una de las características fundamentales de la nación. Esta diversidad es el resultado actual de un largo proceso de conformación de situaciones de conflicto en donde han intervenido elementos genéticos, sociales, culturales; económicos y políticos. La conservación de esta diversidad cultural es considerada como uno de los objetivos en la preservación del medio ambiente sociocultural.
No existen consensos de igual amplitud sobre la definición y priorización de los bienes socioculturales. La sola identificación de algunos de tales bienes, como ocurre con los objetos culturales de los grupos tribales, es todavía área de discusión y punto de conflicto político. Para los conquistadores españoles, la orfebrería precolombina era apenas apreciada por su peso en oro; no tenían ninguna significación el trabajo artístico o la calidad del diseño. Igual sucedió con las piezas de cerámica que únicamente en este siglo comenzó a ser valorada por sus calidades estéticas.
IV. Propiedad de los Bienes Culturales
Tampoco existe total claridad en Colombia sobre la propiedad de los bienes culturales. Aún cuando en los últimos años la práctica administrativa implica la aceptación de la función social de algunos de estos bienes, lo sobresaliente en la práctica social es su utilización como un bien privado sin restricciones de ninguna índole.
La definición de los instrumentos posibles de protección de bienes culturales exige una definición previa de la propiedad de estos. Como se analizará posteriormente, existen en Colombia numerosas posiciones al respecto que plantean la posibilidad de estrategias alternas, relacionadas con la naturaleza de los bienes.
Los bienes culturales inmuebles tienden a ser percibidos como de posible propiedad pública, mientras los muebles solo tienden a serlo en caso de haber ingresado al patrimonio del Estado, como parte de las colecciones museísticas, etc. Algunos bienes culturales pueden tener una naturaleza intangible; por ejemplo, la lengua nacional, los dialectos regionales, la religión dominante, los paisajes constituidos por conjuntos de elementos culturales y naturales etc. La propiedad se convierte, en estos casos, en un concepto poco aplicable y es necesario diseñar otros instrumentos de protección.
V. Otros Instrumentos de Protección de Bienes’ Culturales
Además de los instrumentos inherentes a la protección de la propiedad pública y privada existen otros aplicables a la situación colombiana, entre los cuales se mencionan los siguientes:
- Creación de colecciones museísticas.
- Declaraciones de protección y restricciones al uso.
- Establecimiento de subsidios y otras clases de incentivos económicos.
- Restricciones al comercio internacional.
- Valoración en la conciencia pública.
El fomento o la creación estatal de colecciones de bienes públicos para ser conservados en condiciones especiales que faciliten el goce comunal de sus valores es, tal vez, la forma priorita-ria de conservación del bien público tangible e inclusive de algunos intangibles como paisajes rurales o muestras de vida regional. Sin embargo es, al mismo tiempo, la forma que requiere una mayor inversión. La asociación del Estado con entidades sin ánimo de lucro puede reducir estos costos con la ventaja adicional de obtención de una mayor estabilidad.
Las declaraciones estatales de bienes protegidos y la consiguiente restricción al uso implican menores costos directos pero sólo son factibles mediante el montaje de organizaciones estatales capaces de identificar adecuadamente los bienes a proteger y de mantener en la práctica las normas sobre restricciones a su utilización. El instrumento anterior en ocasiones se fortalece con el establecimiento de un incentivo económico; subsidio, exención fiscal, etc. con el cual se fomenta el cumplimiento de las normas de protección.
Las restricciones al comercio internacional; especialmente a la exportación de bienes culturales es un recurso que es a menudo utilizado para asegurar el goce nacional de objetos especiales, de gran interés artístico, histórico o económico. Este tipo de restricciones se fortalece con acuerdos internacionales que obligan la devolución de objetos que ingresen de contrabando o incumpliendo restricciones en el país de origen.
Finalmente es necesario considerar los instrumentos dirigidos a formar conciencia pública sobre el valor de un bien cultural tangible o intangible. Desde la inclusión de temas específicos en los programas de estudio, hasta el diseño de campañas de publicidad institucional, pasando por la realización de reuniones comunales, la venta de objetos de recuerdo, la publicación de ensayos periodísticos y la construcción de monumentos, existen multitud de medios de formación de valores que son utilizados para intentar formar consensos sociales sobre el mayor o menor valor de un bien público especifico.
VI. Casos de Protección del Medio Ambiente Sociocultural y de los Bienes Culturales
Los siguientes casos ilustran brevemente tanto la dificultad de esta tarea como la variedad de instrumentos que es necesario emplear.
A. Los Objetos Precolombinos: Orfebrería y cerámica fueron el legado de nuestros pueblos indígenas; sin embargo su valor sólo fue admitido recientemente. Durante la conquista y la colonia la cerámica fue completamente despreciada y los objetos de otro se fundían inmediatamente para transportarlos rápidamente a Europa.
El valor estético de estos últimos empezó a apreciarse a mediados del siglo XIX cuando la colonización antioqueña incrementó la “guaquería” que, según algunos, financió significativamente la fundación de pueblos y cafetales. La aceptación política del valor decorativo, al menos, de los objetos de oro, se concretó con el regalo del Presidente Carlos Holguín a la reina María Cristina del denominado Tesoro Quimbaya; primera colección de oro precolombino que forma parte de la liturgia internacional y que no es fundida por las autoridades españolas.
Sin embargo la aceptación social total del valor agregado a los objetos de oro por las cultu-ras indígenas sólo se obtiene a partir de la iniciativa de la creación del Museo del Oro. La deci-sión del Banco de la República abre las puertas de la cultura occidental a los objetos que, en forma muy despreciativa, llamamos, guacas o santillos. No fue necesaria una ley sino una inversión.
Cosas semejantes ha venido sucediendo con la cerámica indígena. Todavía existen hoy guaqueros que acostumbraban romper inmediatamente los “tiestos” que encontraban en los cementerios indígenas para lograr rápido acceso a las piezas de oro. Fue el interés de arqueólogo y coleccionista privado lo que empezó a proporcionar valor a esta parte del medio ambiente sociocultural que hoy alcanza valores comerciales altísimos. La ciencia y la curiosidad lograron lo que la ley apenas empieza a reconocer.
B. Las Construcciones Coloniales: En los primeros periódicos de la época republicana se percibe claramente el desinterés y, aún, la repulsión que sentía la nueva clase dirigente por el legado arquitectónico español. La demolición de cada vieja casona se anunciaba como un avance del progreso y se describían detalladamente las características de cada nuevo palacete republicano. Los cuadros de costumbre reflejan adecuadamente la época y empiezan a definir una corriente “conservadora” que se queja, primero prudentemente y luego, con el periódico de Urdaneta, en forma más enérgica, de la pérdida de la herencia colonial.
El clímax de la discusión sobre el valor cultural de lo que quedaba de las viejas ciudades puede situarse en la primera mitad de este siglo cuando las pasiones políticas se centraron sobre el caso del Convento de Santo Domingo. La República Liberal, que apenas se iniciaba y que era presidida por intelectuales progresistas, quiso completar la acción de manos muertas de Mosquera con la demolición de los conventos de San Agustín y de Santo Domingo para construir “palacios” estatales. La prensa conservadora inició la reacción que fue apoyada por las clases altas de la capital; la presión política fue inútil, y tal vez inconveniente. Al verse atacado tan ferozmente el gobierno se refugió en la filosofía progresista para justificar la construcción de los edificios de los Ministerios y de Comunicaciones que sólo hasta hoy empiezan a adquirir cierta gracia. La acción política forzó la destrucción, en lugar de evitarla.
Paradójicamente fue un gobierno conservador posterior el que realizó el mayor destrozo en el barrio que rodeaba la casa de Nariño y fue un gobierno liberal, el de López Michelsen, el que inició en serio la renovación del Centro Histórico en que nos encontramos; pero más que la acción del Consejo de Monumentos debe reconocerse que fue el interés de ciertas clases, un poco snobs, lo que ha salvado el maravilloso ambiente conformado por los cerros y el barrio de la Candelaria. El prodigio de defensa de este medio ambiente sociocultural lo ha logrado también la ciencia, a través de las universidades y la curiosidad de algunos, más que el Estado.
C. La Arquitectura de Comienzos del Siglo:
La conversión en bienes culturales del medio ambiente sociocultural constituido por los barrios residenciales que empezaron a construirse en Bogotá en los años treinta de este siglo ha sido una tarea de un puñado de arquitectos, apoyado por los medios de comunicación y por algunos organismos estatales.
La idea de que eran tan valiosas las casas viejas de Chapinero y Teusaquillo como las de la Candelaria fue impulsada en los últimos treinta años y logró su acceso al poder estatal distrital por medio del Acuerdo 7, en el cual se protegían casas especificas en toda la ciudad y algunos barrios enteros, como la Merced y Calderón Tejadas.
Sin embargo, la norma no resistió la reacción de los inversionistas potenciales que, apoyados en los sanos principios de la democracia participativa, manipularon las juntas de vecinos y lograron la destrucción, casi completa, de ambientes socioculturales tan placenteros como Rosales y Retiro. No había realmente consenso social sobre este nuevo valor cultural.
VII. Algunas Conclusiones
Estas y otras historias conducen a conclusiones preliminares que tienen un común denominador: la necesidad de formación de consensos sociales sobre el valor cultural. No existe norma estatal que no pueda ser infringida o alterada o saltada; solo la acción consiente de la comunidad puede proteger el ambiente sociocultural y los bienes culturales.
¿Como incentivar esta acción ciudadana? Es un proceso largo y delicado en el que las raíces se forman lentamente. Los campesinos de Villa de Leyva que protegieron, un poco primitivamente, el gran “fósil” y lo mantienen bajo vigilancia continúa desde hace ya casi veinte años son los mismos que venden en la carretera pequeños fósiles. La ira ciudadana que, en cierta forma ayudo a la acción aduanera que concluyó en la devolución a Colombia de la custodia de las Clarisas surgió de los nietos de quienes no objetaron el regalo del tesoro Quimbaya. Es la cultura la única capaz de defender a la cultura misma.
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EL DELITO ECOLÓGICO Yesid Ramírez Bastidas
I. Cuestiones Preliminares A. Origen de los Recursos Naturales
1. Los Griegos: Existen distintas teorías sobre el origen del Universo Para los Griegos, los seres tuvieron su origen en el Caos (algo ya existente, masa tosca y carente de estructura), que fue organizada por una fuerza (Eros) que dejó en las entrañas de la tierra multiplicidad de poderes degeneradores que engendraron todas las formas existentes en la superficie terrestre: seres vegetales y animales.
“En el principio, era el Caos”, cuenta el poeta Hesiodo. Era el espacio abierto, la pura extensión ilimitada, el abismo. Súbitamente, del Caos surgió la primera realidad solida: Gaia o Gea, la Tierra (Tellus). Fue ella quien dio un sentido y un orden al Caos, al limitarlo, e instaló en él su suelo, escenario de la vida. Movida por Eros, Gais se unió a Urano, su primogénito, engendrando con él muchos y muchos hijos. Una raza violenta pobló la Tierra y la animó con nuevas formas de vida. El Caos había existido siempre y era la materia prima. Una vez organizado se llamo Cosmos. De él surgieron dioses, hombres, animales, plantas y minerales.
2. La Biblia: Según el libro sagrado de la cristiandad, Dios creó en los primeros cinco días los recursos del Edén: los cielos, la tierra, la luz, las aguas, la vegetación, las bestias, las aves, los peces. El sexto día creó al hombre, y le entregó el patrimonio de su obra para que lo usara, se lo entregó en fideicomiso: “Sed fecundos y multiplicaos; llenad la tierra y dominadla; señoread sobre los peces del mar, sobre las aves del cielo y sobre todo viviente que se mueva sobre la tierra.”
3. Carl Sagan, Paul Davies y Stephen Hawkins: Otras fuentes plantean que el cosmos careció de formas, durante un número desconocido de eras que siguieron a la efusión explosiva de materia y energía del “big bang” (la gran explosión). No había galaxias, ni planetas, ni vida. En todas partes había una oscuridad profunda e impenetrable, átomos de hidrógeno en el vacío. Aquí y allí estaban creciendo imperceptiblemente acumulaciones más densas de gas, se estaban condensando globos de materia: gotas de hidrógeno de masa superior a soles. Dentro de estos globos de gas se encendió por primera vez el fuego nuclear latente en la materia.
La Tierra, después de coagularse y de calentar se liberó los gases de metano, amoniaco, agua e hidrógeno que habían quedado encerrados en su interior, y formó la atmósfera primitiva y los primeros océanos. Luz estelar procedente del Sol baño y calentó la Tierra primigenia, provocó tempestades, generó relámpagos y truenos. Los volcanes se desbordaron de lava. Estos procesos fragmentaron las moléculas de la atmósfera primitiva; los fragmentos se juntaron de nuevo dando formas cada vez más complejas, que se disolvieron en los primitivos océanos. Al cabo de un tiempo los mares alcanzaron la consistencia de una sopa caliente y diluida. Se organizaron moléculas, y se dio impulso a complejas reacciones químicas, sobre la superficie de arcillas.
Y luego, hace sólo un momento, unos determinados animales arbóreos se bajaron de los árboles y se dispersaron. Su postura se hizo erecta y se enseñaron a sí mismos el uso de herramientas, domesticaron otros animales, plantas y el fuego, e idearon el lenguaje. La ceniza de la alquimia estelar estaba emergiendo ahora en forma de consciencia. A un ritmo cada vez más acelerado inventó la escritura, las ciudades, el arte y la ciencia y envió naves espaciales a los planetas y a las estrellas. Estas son algunas de las cosas que los átomos de hidrógeno hacen si se les da quince mil millones de años de evolución cósmica.
Los cálculos científicos más atendibles señalan que el planeta tierra se formó hace 4.600 millones de años, y la huella humana más antigua fue encontrada al norte de Tanzania por la paleantropóloga Mary Leakey, y a la que se le fija 3.6 millones de años de antigüedad.
En este prolongado periplo, el hombre ha evolucionado a pasos gigantescos hasta destacarse como el único ser inteligente capaz de someter, dominar y poner a su servicio a todas las demás formas de vida que le coexisten, y que ha valido para que se diga que el ser humano se halla a medio camino entre los dioses y las bestias. De esta facultad ha abusado en los últimos tiempos, colocando en grave riesgo su propia supervivencia.
B. Periodos de Explotación de los Recursos Naturales -La revolución industrial, el inusitado progreso tecnológico y la explosión demográfica, son las causas de vanguardia en este rápido camino al abismo de la autodestrucción. Se han particularizado tres periodos de la explotación de los recursos del medio natural:
1. Agrícola, caracterizado por la subordinación de la técnica a las alternativas naturales; va hasta fines del siglo XVIII. 2. Industrial, en el cual las actividades productivas y económicas pretenden el dominio de la naturaleza mediante la investigación y el aprovechamiento de las leyes de ésta, periodo que va hasta la mitad del siglo XX; y 3. De la Naturaleza, en el que no hay que proteger al hombre de la naturaleza sino a la naturaleza del hombre, “a fin de evitarle que se destruya al destruirla a ella”.
En el primer periodo que, desde luego, es el más dilatado en la evolución de la humanidad, se coloco prácticamente a la naturaleza al servicio del hombre de manera racional; sólo se presentaron pequeñas alteraciones del entorno que pronto él mismo se encargaba de restañar, bien reviviendo, dando lugar a que renacieran los ecosistemas vulnerados, o propiciando que surgieran otros que tomaran el puesto de los avallasados, para restaurar las cadenas de materia y de energía.
La tierra era un habitáculo gigantesco que desbordaba suficiencias e invitaba a su explotación. El hombre sólo alcanzaba a usufructuar fragmentos de su colosal riqueza y muchos recursos permanecían ociosos y se perdían por carencia de beneficiarios. La ciencia era tímida y los avances tecnológicos apenas estaban en su adolescencia.
4. Causas de Contaminación
1. Revolución Industrial: El invento de la máquina a vapor die, inicio a la revolución industrial y muy pronto Europa y América se llenaron de fábricas que arrojaban humo. Comenzó entonces una etapa de la historia prolífica en descubrimientos y progresos de todo orden, es-pecialmente de carácter tecnológico. Y empezó de manera simultánea el avasallamiento del hombre, a manera de conquistador de la Edad Media, de la naturaleza. Esto ha valido para que Michel Batisse exclame que “en un periodo muy corto de su historia -relativamente corta también- el hombre ha llegado a dominar en tal forma la naturaleza, que está en vías de matarla”.
En los albores del siglo presente la consolidación de la economía cafetera exportadora avizoró el despegue económico de Colombia. En sus primeras décadas se sentaron unas bases modestas pero firmes de industrialización. La caldera social hizo que se agudizara la contradicción campesino-terrateniente. Cayó en 1930 la hegemonía cincuentenaria conservadora, pero muchos terratenientes liberales se unieron a los conservadores para reprimir el movimiento campesino. Llegó el gobierno de la “revolución en marcha”, que expidió la Ley 200 de 1936, conjunto normativo que buscó la conversión gradual del latifundista en empresario capitalista para consolidar con la oligarquía tradicional la burguesía industrial, que hizo entrar definitivamente al país en esa onda de la revolución industrial.
Pero, a la vez, este avance de la humanidad asociado a fenómenos como el de la violencia política rural, el abandono secular del campesino y la explosión demográfica, generaron otra clase de problemas como hacinamiento y contaminación en las urbes, que en Colombia es muy preocupante al prospectarse que en el año 2000, del 76 al 80% de los habitantes residirá en las ciudades.
2. Explosión Demográfica: Durante la mayor parte de la historia, la población ha sido relativamente estable. Desde el nacimiento de Cristo hasta el año 1650 la población mundial aumentó a un poco más del doble. En los siguientes 125 años se duplicó nuevamente. Y ahora se calcula en cuatro mil millones de habitantes y se espera que llegue para el año 2000, a seis mil millones. Es que se estima que la población mundial crece ahora cada seis (6) años tanto como creció en los 1650 años posteriores al nacimiento de Cristo.
Thomas Malthus hizo notar, en 1978, que las personas aumentan mediante la multiplicación mientras que la oferta de alimentos aumenta sólo por suma, y por tanto de manera constante está siendo superado por el crecimiento de la población.
Las predicciones de Malthus no se cumplieron en el siglo pasado porque sobrevinieron las revoluciones industriales y agrícolas, que aumentaron la producción, y los positivos anticonceptivos se generalizaron para hacer que la tasa de natalidad descendiera bruscamente. Pero en la década 1960-1970, se volvió a poner de moda como pensador talentoso. Aparecieron los neomalthusianos o la Escuela del Día del Juicio que, basados en el criterio que los recursos del mundo son limitados porque no existen formas de crear más agua, más tierra, más carbón o petróleo, predicen una pesadilla de escasez, hambre, guerra, revolución, pestilencia y caos. Y resulta fácil advertir que una desbordada población arrasa, para subsistir, con todos los recursos naturales creando esa situación apocalíptica.
Lo ideal, para posponer la amenaza del Día del Juicio Final, es estabilizar la población porque también una reducción drástica en la tasa de natalidad trae consecuencias indeseables como que la generación más joven, es más pequeña que la de mayor edad, presentándose notables deficiencias en la presión de las nuevas promociones tan importante para la renovación de costumbres, el cambio a todo nivel y el impulso al progreso, aspecto éste de primera valía especialmente en los países del Tercer Mundo. Y la estabilización de la población distorsionaría la demanda y consumo exorbitante de recursos naturales, cuya mayoría, como ya se anotó, son irrecuperables.
II. Antecedentes Normativos y Fundamentos
A. Antigüedad -La legislación colonial española fue protectora del medio ambiente. Así se evidencia en la Nueva Recopilación (Leyes 1, 2, 8 y 11, y ordenanzas de 7 y 12 de diciembre de 1748), en la Recopilación de las Leyes de Indias y en la Novísima Recopilación que contiene leyes de 1792 y 1796 sobre protección de ríos, cañadas, caminos y terrenos destinados a la trashumancia ganadera, señalando extensiones o rondas y veredas; también contempla medidas de protección a los montes fueran de dominio público o patrimonio privado.
El Libertador expidió en Bogotá, el decreto sobre policía general de 22 de diciembre de 1827 en el que se daban elementales normas relativas al mantenimiento de la Salubridad del am-biente y para Ja estética de las poblaciones. Y, después, en Guayaquil, el Decreto de 31 de julio de 1829 que buscaba conservar los bosques de los que se venía extrayendo no sólo las maderas sino las sustancias medicinales que se utilizaban en la época.
B. Constitución Nacional -La Carta Fundamental de Colombia establece en sus Arts. 3, 16, 30 y 32, la base legal de la normatividad que castiga la contaminación ambiental, al señalar que la Nación está integrada por su territorio, el espacio aéreo, el mar territorial y la plataforma continental; que las autoridades están constituidas para proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos; que la propiedad es una función social que implica obligaciones; que el interés pri-vado debe ceder ante el interés público; y que el Estado está facultado para intervenir en la producción, distribución de bienes y de servicios públicos y privados, y para dar pleno empleo a los recursos humanos y materiales. Debe, sin embargo, consagrar expresamente en el Titulo III, referido a los derechos civiles y garantías sociales, el derecho a gozar de un ambiente apto.
C. Código Civil Colombiano -Es de destacar que existen normas del Código Civil Colom-biano que revelan un acentuado individualismo y una extrema autonomía de la libertad indicantes de la permanencia bajo el imperio del concepto cultural del uso arbitrario y personal de lo propio, como los Arts. 669, consagratorio del ejercicio arbitrario del dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y cuya adquisición no es prohibida por las leyes o por el derecho internacional; 686, sobre la caza y la pesca como especies de ocupación por los cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos; 688, que fija límites para cazar; 690 que faculta para pescar libremente en los ríos y lagos de uso público, etc.
Pero, por supuesto, que estas normas se deben acompasar para su vigencia concreta con el principio de rango constitucional de la función social de la propiedad privada, que bien puede denominarse función ecológica, de donde deben surgir campañas para evitar la deforestación, el manejo inadecuado de las aguas, la apropiación de aluvión o de avulsión con detrimento de ecosistemas, la caza y la pesca arrasante, etc. Desde el Derecho Romano, que constituye prácticamente la primera forma de regulación jurídica en la relación del hombre con el medio ambiente al permitir mediante el derecho de propiedad la posibilidad de apropiación de las cosas naturales, se precisó que algunos bienes como el aire o la luz solar no eran susceptibles de propiedad privada sino que constituían res connumes omniorn.
D. Ley de Reforma Agraria – En términos generales la legislación social agraria tiene como criterio rector la protección de los recursos naturales y así se consagra en normas como los Arts. 9 y 13 de la Ley 200 de 1936, y más precisamente, en el Art. 1-6 de la Ley 135 de 1961: “asegu-rar la conservación, defensa, mejoramiento y adecuada utilización de los recursos naturales”. Pero se contradice internamente al permitir, por ejemplo, el desmonte en zonas hidrográficas donde lo ha prohibido, con la sola obtención de un permiso otorgado por el Gobierno, que en caso de omitirse causará la ridícula multa de veinte a doscientos Pesos.
La explotación económica adecuada de las tierras, con miras a evitar la declaratoria de extinción del dominio por el INCORA, se puede acreditar con la prueba del “desmonte” o “destronque” de la vegetación original espontánea (Art. 24-1), y la explotación forestal de terrenos cubiertos de bosques naturales no calificados como reserva, con la prueba de estar incorporados a una explotación forestal organizada y regular, adelantada conforme a “licencias” (Art. 24-4 Ley 135 de 1961).
Y, so pretexto de ampliar la frontera agrícola, se patrocinan y auspician a través de garantías como el otorgamiento de créditos y adjudicación, a los ocupantes de terrenos baldíos en zonas de colonización, procesos estos que no son dirigidos con instrucción agrícola y protección ecológica como la manda la ley, sino caóticos e incontrolados, causantes de pauperización y aniquilamiento de los recursos. No otra es la perspectiva que plantea datos de 1984; mientras se desmontan anualmente trescientas mil hectáreas, sólo se reforestan ocho mil teniendo el país cuarenta millones de hectáreas de bosques naturales (72%, Amazonia; 16%, Pacifico y Urabá; y 7% Magdalena Medio, Sinú y Zona Central): en dos o tres generaciones nuestro territorio será un desierto.
III. Hecho Punible
A. Consideraciones Previas -En su captación del mundo, la sensibilidad antigua reconocía, en la naturaleza, cuatro grandes “provincias” que cobijan a todos los seres del mundo: los reinos del agua, del aire, del fuego y de la tierra.
A partir del Siglo VI a. C., los primeros filósofos griegos propusieron sucesivamente a cada uno de esos reinos como matriz del universo, y la primera de esas concepciones postulaba que todo estaba formado, fundamentalmente, por el agua; esa era la tesis de Tales de Mileto (640-546 a.C.); Anaxímedes de Mileto (550-480 a. C.), por el contrario afirmaba que todo era el resultado de transformaciones del aire infinito. Heráclito de Éfeso (540-480 a. C.) proclamaba que todas las cosas eran producidas por el “fuego que se enciende y se apaga con medida”, mientras que a Xenófanes de Colofón (570-528 a. C), fundador de la escuela eleática, se le atribuye la tesis de que todo había sido generado por la tierra.
Científicos, poetas, narradores y bardos de antaño y de ahora han dedicado en especie de homenaje, partes importantes de sus desvelos y creaciones a varios recursos naturales.
Otros han señalado la importancia de los ríos como cuna de civilizaciones: el nacimiento de la que se denomina civilización occidental en las cuencas del Nilo, Tigris y Éufrates e Indo; posteriormente la cuenca del Yang Tsé fue la arteria vital de la floreciente Catay. A orillas del Tiber se fundó Roma; Paris, en una isla del Sena; Londres en la ribera del Támesis. El Rhin, el Danubio, el Elba y el Volga fueron importantes vías de comunicación e intercambio y fronteras y puntos de contacto entre culturas. La revolución industrial tuvo asiento en la cuenca del Rhin y en las orillas del Támesis, del Sena y del Loira.
El Amazonas, el Orinoco y el Rio de la Plata han sido vitales desde la era precolombina en América, debiéndoseles gran parte del esplendor de las culturas aborígenes. Ciudades como Nueva York, Buenos Aires, Nueva Orleans y Montreal han dependido del Hudson, el Plata, el Mississippi y el San Lorenzo. Y en Colombia las prodigas aguas del Rio Grande de la Magdalena han sido la savia alimentante de culturas, factor de progreso y lazo de unión de sus distintos pueblos.
Y hay quienes han hecho notar la importancia de los árboles, una de cuyas especies, un pino de Arizona, es la naturaleza más vieja del mundo al contar con 4.600 años de existencia. Se argu-menta que el hombre ha dependido mucho en su devenir histórico, del árbol. Fue el combustible único para cocinar hasta virtualmente hace dos siglos, y sigue siéndolo para la mayoría de los habitantes de los países pobres. Es esencial para la construcción de vivienda, y desde mediados de este siglo, para la industria plástica y del papel. Y su función ecológica es primordial al influir en los vientos, la temperatura, la humedad, el agua, y al ser el principal originante del oxigeno.
De manera tan sutil se desarrolla la moral ecológica basada en el conocimiento del hombre en sí mismo y en sus relaciones con el medio. Se crea conciencia que habitamos una sola tierra, que es tan solo un mundo pequeño como la descubriera por vez primera Eratóstenes en Alejandría, 300 años a. C., y surge entonces la necesidad política de incluir en el acervo de conductas a penar, las atentatorias del medio ambiente. Se equilibra en reproche al delincuente clásico o convencional con la escocida calificado a semejanza con la creación de Edwin Sutherland, como “delincuente de Cuello Verde”, que lleva en si el estigma del suicidio.
Desde el congreso de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente, celebrado en Estocolmo en 1972, la protección (mantenimiento y cuidado) del medio ambiente ha constituido una tarea social-política de primer rango a nivel mundial, en cuyo desarrollo se han dictado numerosas y nuevas leyes de todo orden que han producido efectos relativamente significativos en la pobla-ción, en los medios de información y en el foro, que llevan necesariamente a la formación de una nueva “conciencia ecológica”, conciencia popular para el abordaje del problema ecológico.
En Colombia hasta 1980 el Derecho Penal del ambiente estuvo localizado en normas legales dispersas que han regulado la materia desde una perspectiva jurídico-administrativa de los elementos base del ambiente (agua, atmósfera, suelo…), pero en el último Código Penal fueron agrupados bajo el rubro de “los delitos contra los recursos naturales” en el Titulo correspondiente a los “Delitos contra el Orden Económico y Social”. Esa regulación favorece la armonización de las incriminaciones y un equilibrio más adecuado de las sanciones, y también sirve para rellenar las lagunas del Derecho Penal Ambiental que regularmente ha sido el resultado de enfoques parciales y sectorizados en la regulación de estos bienes.
El Legislador Nacional no ha acudido en estas materias al denominado Derecho Penal paralelo, el Derecho Penal de los estatutos, si no que decidió incorporar al Código Penal la normatividad correspondiente, con estos propósitos y efectos:
1) Se le da al ambiente la calidad de valor a proteger de manera independiente de otros bienes jurídicos como la vida, la salud humana o la propiedad, pretendiéndose el fortalecimiento de la conciencia social sobre la gravedad de los comportamientos dañosos del medio natural, considerados por lo regular como de “bagatela”, objetivo a conseguir con la inclusión en el texto penal que tiene por finalidad la protección última de los valores decisivos para la vida en sociedad.
2) Esta solución favorece el efecto de prevención general que a través de toda incriminación penal se pretende producir, debido al mejor conocimiento por parte de la población de los valores contenidos en los Códigos Penales, efecto que se logra de manera necesariamente complementaria con la aplicación efectiva de la correspondiente norma y el conocimiento por la colectividad de esa aplicación.
3) Se logra un propósito pedagógico y científico pues los estudiosos del Derecho Penal necesariamente se verán precisados a incluir el tema del ambiente entre los de mayor interés de investigación y enseñanza, cuestión que también servirá para reforzar la conciencia colectiva sobre la gravedad de estos delitos.
Bien escriben San Velasco y Muñoz Conde que el estudio dogmático no puede reducirse a los problemas específicamente jurídico-penales, sino que hay que tener en cuenta los problemas políticos, sociales y económicos que constituyen el sustrato ideológico que sostiene la normativa jurídica. Hay que poner de relieve el sistema de valores que inspira el cuerpo normativo que se proyecta y la función real que puede desempeñar.
Esto es, que el derecho como integrante a nivel de ideología de la superestructura social, es el reflejo de infraestructura económica sobre la que, en proceso de interacción también influye, teniéndose a esta clase de delitos como los más notorios en la relación existente entre Economía y Derecho, y del condicionamiento económico de la regulación jurídica.
En el mundo contemporáneo dominan los sistemas de producción socialista y capitalista. Colombia está descartada como integrante del primer sistema porque los medios de producción son de propiedad privada. Se afilia entonces al modelo económico capitalista, pero debido a su repetida condición de colonia y de país tercermundista, se le señala como perteneciente al capitalismo.
El modelo económico capitalista ha sido incapaz de asegurar su vigencia con los mecanismos de la economía de mercado y ha necesitado del concurso de una fuerza teóricamente ajena a la actividad económica: el Estado. Surge entonces el sistema económico neocapitalista en donde el Estado acompaña a la iniciativa privada o la sustituye, intervención que da origen al Derecho Penal Económico constitutivo de su grado más intenso por hacerse mediante el ejercicio de ius puniendi y que busca una situación de equilibrio entre la libertad de iniciativa, el orden público económico, la planificación y la acción estatal directa. Y se cataloga como orden económico la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios.
En la Comisión de 1974 para la elaboración del nuevo Código Penal, Gutiérrez Anzola planteó la necesidad de elevar a la categoría de delitos la explotación ilegal de la riqueza piscícola, forestal y minera por ser “conductas que hacen relación a situaciones muy propias de la economía colombiana”, y así quedaron consagrados en los Arts. 268, 269 y 270 del texto definitivo elaborado por ese grupo.
Es notorio que muy al contrario de lo que ocurre en legislaciones como la española donde se le ubica entre los delitos de riesgo en general, comprensivos de manera genérica de las agresiones contra la seguridad del tráfico, contra la salud pública, contra la seguridad en el trabajo y otros, que comprenden en Colombia a los “delitos de peligro común”, en nuestro Código Penal se ubican en el Capitulo Segundo del Titulo VII referido a los contra el orden económico social. Prevalido quizás el legislador de su carácter pluriofensivo, le dio mayor trascendencia a la protección del orden económico que a otros intereses como la salud pública que, además de ser también de alcance general, tiene una mayor significación en punto al resguardo del bien jurídico básico de los asociados.
Pero se admite esta simpatía y predilección del legislador nacional, con el pretexto rebuscado de parte nuestra de existir normas especiales para cuando el propósito indique ese perfil definido de infringir la salud pública (Capitulo Tercero, Titulo V del Libro Segundo: Delitos contra la Seguridad Pública), o que se puede presentar concurso de infracciones con los hechos punibles violatorios de la vida y la integridad personal (Capítulos Primero y Segundo del Titulo XIII, del Libro Segundo CP) o, fundamentalmente, que al ubicársele en el orden económico-social se pueda racionalizar el uso de los recursos naturales dentro de un plan general e integral de desarrollo de la economía nacional, no guareciéndolos en un conservacionismo a ultranza sino dándoles una utilidad que a la vez permita un beneficio común que garantice su renovación y permanencia.
Pasemos ahora si al estudio formal de los tipos penales consagrados en los Arts. 242 a 247 CP, para cuya facilidad se tocarán previamente los elementos sujeto activo, sujeto pasivo y bien jurídico por ser comunes a toda esta normativa.
Sujeto Activo -Todos estos tipos penales utilizan el giro idiomático “el que”, con la obvia finalidad de significar que cualquier persona natural con mayoría de edad penal -18 años- e imputable, puede ser autor de estas infracciones punitivas.
Aparecen de contera dos cuestiones que reclaman precisión: 1. Si el agente es menor de edad penal o incapaz de conocer y/o querer la trascendencia de su comportamiento, se le someterá a jurisdicción especial o se le aplicarán medidas de seguridad. 2. Responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Proponemos para cubrir este vacío en la materia que nos ocupa, que se derive responsabilidad penal a los órganos, individuo o grupo de individuos, encargados de adoptar una decisión en nombre del ser moral; e inclusive a los representantes cuando desborde la ley en procuración delegada de los intereses de su mandante.
Y que a la corporación se le imponga lo que llamó Cuello Calón una medida de seguridad, reputando como tal el comiso, la multa, la suspensión, la disolución, la liquidación, la suspensión de la licencia para importar o exportar, el retiro de las acciones de la bolsa de valores, la suspensión del Derecho a ser proveedor del Estado, etc. aunque, como lo sostienen Jiménez de Asúa y Jiménez Huerta, la suspensión del funcionamiento y la disolución son medidas imponibles adecuadamente a las sociedades, como aplicación y desarrollo del principio de que se decomisan o se destruyen los instrumentos con que se perpetran los delitos.
Estas tesis corren el riesgo de ser descalificadas por representar la pena de muerte de una persona, pero que si se analizan con las teorías doctrinarias que sirven de fundamento a su exis-tencia, de la realidad y especialmente de la ficción, se nota que esos escrúpulos deben desaparecer porque la norma prohibitiva apunta a la protección de la vida humana (Art. 29 C.N.), y, además resulta de mayor talla la salvaguarda de intereses colectivos que la de intereses particulares titularizados en cabeza de un ente moral.
La responsabilidad civil está a salvo con base en la teoría del riesgo y de la responsabilidad especial por el ejercicio de actividades peligrosas -Art. 2356 C.C., como también lo consagra el Art. 16 de la Ley 23 de 1973.
Sujeto Pasivo y Bien Jurídico -Se tutela con estos tipos penales un rico mosaico de intereses jurídicos que va desde la vida, pasando por la salud y la propiedad, hasta el orden socio-económico, pero ya se anotó en antecedencia cómo el legislador colombiano le dio un perfil nítido y definido de amparo al derecho subjetivo de todos los asociados a gozar de un ambiente apto.
El medio ambiente es limitado por algunos al aire, el agua y el clima; el Art. 45 de la Constitución Nacional de España lo define como todo el conjunto que forman los recursos naturales; otros lo amplían al elemento paisajístico, las vías de comunicación e inclusive a la conservación de monumentos históricos. El Art. 2 de la Ley 23 de 1973 -de facultades para la expedición del Código de Recursos Naturales- señala que “se entenderá que el medio ambiente está constituido por la atmósfera y los recursos naturales renovables”. Pensamos que lo integran la tropósfera (capa atmosférica, hasta 11 kms.), la litósfera (sustrato terráqueo), la hidrósfera (conjunto de aguas) y la biósfera (fauna y el hombre).
Y el Art. 1º del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, indica que es patrimonio común y su preservación y manejo son de utilidad pública e interés social, que significa valoración como interés difuso o colectivo, pero que presenta la problemática de su ejercicio concreto por pertenecer a la vez a todos los miembros del grupo pero a ninguno en particular.
La doctrina ha planteado para su efectividad estos mecanismos: asociaciones de defensa -Art. 337 y 338 Código Recursos-, acciones de clase, acciones públicas y acciones en beneficio del interés general.
El sujeto pasivo de manera general es el Estado pero en la casuística lo serán los particulares directamente afectados por la conducta naturicida.
ARTÍCULO 242. ILÍCITO APROVECHAMIENTO DE RECURSOS NATURALES: A. Supuesto de Hecho: Además de los elementos del tipo penal analizados en forma genérica, se tienen: 1. Conducta: Utilizó el legislador los siguientes verbos rectores: a) Explotar Es aprovecharse de los distintos recursos naturales. b) Transportar: Es llevar de un lugar a otro estos recursos. Es natural que para realizar esta conducta se haya perpetrado la explotación, pudiendo entonces presentarse coautoría por división del trabajo o concurso de hechos punibles para autor único, a menos que se pueda subsumir en un global concepto todo el comportamiento por responder a un propósito final definido. c) Comerciar: Es negociar, comprar, vender, permutar o compensar estos recursos. d)Beneficiarse: Al parecer sobra dentro de esta esquemática típica pues verbos como explotar y comerciar llevan implícita la finalidad de obtener lucro, porque de lo contrario la conducta se adecuaría a los daños en los recursos naturales. Sin embargo, se puede admitir una pretendida abundancia normativa con el fin de evitar vacios de tipicidad que desemboquen en la impunidad.
2. Objeto Material: Los casos sobre los cuales recaen estas conductas son los recursos naturales, que se clasifican en: (a) Fáunicos: Es la fauna silvestre integrada por el conjunto de animales que no han sido objeto de domesticación, mejoramiento genético o cría y levante o que han regresado a su estado salvaje, excluidos los peces y todas las demás especies que tienen su ciclo total de vida dentro del medio acuático -Art. 249 CRNR y PMA. (b) Forestales: Se refieren a la flora silvestre constituida por especies e individuos vegetales del territorio Nacional que no se han plantado o mejorado por el hombre -Art. 199 CRNR y PMA. (c) Mineros: Son el conjunto de minerales y de materias fósiles, útiles o aprovechables económicamente, que se encuentran en el suelo o en el subsuelo, en cualquier estado físico. Su dominio y posesión, de donde deriva la adjudicación, concesión, aporte, exploración, explotación y arrendamiento, están definidos en las Leyes 13, 37, 85/45, 145/59, 60/57 y 20/69, y los Decretos 223/32, 1557/40, 2415/52, 1275/70 y 2181/72. (d) Hidrobiológicos: Es el conjunto de organismos animales y vegetales cuyo ciclo de vida se cumple totalmente dentro del medio acuático y sus productos.
3. Elemento Normativo: Se usa el adverbio ilícitamente -como también ocurre en los Arts. 243, 244 y 247 C.P.- contrariando reglas básicas de técnica legislativa porque se ubica, a titulo de elemento normativo del tipo penal, valuaciones propias del juicio de anti juridicidad, quizás para recalcar sobre tópicos fundamentales en la casuística, y que llama la doctrina impaciencias del legislador. Se asegura que tal vocablo presupone la existencia de reglamentación adminis-trativa de esas actividades para que se pueda valorar su desarrollo acorde con ella. Además, se ha impuesto un límite de cuantía ($100.000) para dejar por fuera de sanción hechos baladíes o insignificantes.
B. Consecuencia Jurídica: Al responsable de estos hechos se le impondrá una pena oscilante de prisión de seis meses a tres años y de multa de Cien Mil a Dos Millones de Pesos, que se aumenta si la conducta se realiza sobre especie en vía de extinción -norma penal en blanco- o se pone en peligro la conservación de las aguas.
ARTICULO 243. OCUPACIÓN ILÍCITA DE PARQUES Y ZONAS DE RESERVA FORESTA: A. Supuesto de Hecho. 1. Conducta: El tipo básico sólo contempla el verbo ocupar, que significa apoderarse, tomar posesión de área de reserva forestal o parque nacional de manera ilícita, vale decir, sin permiso de autoridad competente. Regularmente estos actos implican beneficio de los recursos subsumiéndose la conducta en este tipo penal prevalidos de la especialidad agravante. Es delito de ejecución permanente. Para los promotores, directores, financistas y beneficiarios económicos de la ocupación, se prevé agravación de pena, no obstante su clara condición de autores intelectuales o de determinadores -Art. 23 C.P.-, por el especial rol que cumplen en el acto delictivo.
2. Objeto Material: Recae la conducta sobre: (a) Área de Reserva Forestal: así se denomina “la zona de propiedad pública o privada reservada para destinarla exclusivamente al estableci-miento o mantenimiento y utilización racional de áreas forestales productoras, protectoras o productoras protectoras” -Arte. 206 CRNR y PMA y 2 ss. del Decreto 877/76. (b) Parque
Nacional: área de extensión que permite su autorregulación ecológica y cuyos ecosistemas en general no han sido alterados sustancialmente por la explotación u ocupación humana, y donde las especies vegetales y animales, complejos geomorfológicos y manifestaciones históricas o culturales tienen valor científico, educativo, estético y recreativo nacional y para su perpetuación se somete a un régimen adecuado de manejo -Art. 329 CRNR y PMA y Decreto 622/77.
B. Consecuencia Jurídica. Al responsable del tipo básico se hace acreedor a penal de prisión oscilante de seis meses a tres años y multa de mil a veinte mil pesos. Al del agravante, de uno a seis años de prisión y veinte mil a un millón de pesos de multa.
ARTICULO 244. EXPLOTACIÓN DE YACIMIENTO MINERO: -Con razón se ha cargado por parte de la doctrina y la jurisprudencia, representar este tipo penal un pleonasmo legislativo porque, evidente mente, es igual “explotar recurso minero” -Articulo 242- que “explotar yacimiento minero” que trae este apartado. No convence el argumento que este reglamento está previsto para sancionar la explotación industrial mientras que aquél la actividad artesanal. Por aplicación del llamado “efecto obstructor de tipo más benigno” se debe penar con la primera norma.
ARTICULO 245. PROPAGACIÓN DE ENFERMEDAD EN LOS RECURSOS NATURALES. A. Supuesto de Hecho. 1. Conducta. Se utilizan estos verbos: (a) Inocular. Es introducir, comunicar o inyectar por medios artificiales el germen -virus- de una enfermedad contagiosa, aunque no se padezca el efecto patógeno buscado. Es delito de peligro. (b) Propagar: Multiplicar las bacterias; y (c) Originar, Transmitir o Difundir: Es una reiteración de las anteriores conductas, y abarca todo el proceso biológico de la enfermedad que puede afectar a los recursos.
Para Pérez, estos tipos son de peligro, “basta la evidencia del propósito de lograrlo, la mera posibilidad de que se afecten las riquezas naturales silvestres”, menos la propagación de la enfer-medad que si requiere la presentación de resultado. Es opinión discutible pues todas las conductas hacen relación a procesos de la naturaleza inducidos por el hombre y, además, el tenor literal utiliza la o, copulativa que las equipara en la “propagación de enfermedad en los recursos naturales”.
Es de singular valía este apartado, pues con él se pueden castigar conductas de tanta repercusión para la economía nacional como la difusión de la roya del cafeto, de plagas similares y otras originadas en la denominada “guerra química” o “biológica”. Puede tener interferencia para la adecuación típica con el Artículo 204 del C.P., “propagación de epidemia”, o con el Articulo 371-1 C.P. -como también se puede presentar entre los Artículos 205 y 242- inciso 2 del C.P., que se resuelve por la especialidad. 2. Objeto Material:
Además de los recursos naturales ya definidos -menos el minero, por su naturaleza-, y a donde se remite, trata de los recursos agrícolas conocidos como aquellos cultivados por el hombre, pertenecientes antiguos a la flora silvestre pero domesticados desde hace 15,000 años.
B. Consecuencia Jurídica: Al autor de estas conductas se le impondrá pena de prisión de uno a seis años y multa oscilante de cien mil cinco millones de pesos. En caso de tratarse de un profesional -agrónomo, veterinario, zootecnista-, se le podría imponer accesoria de prohibición del ejercicio de la profesión y, si además es empleado, la de interdicción de derechos y funciones públicas -Articulo 242-4 y 3 del C.P.
ARTICULO 246. DAÑOS EN LOS RECURSOS NATURALES: A. Supuesto de Hecho. 1. Conducta. (a) Destruir: Deshacer, arruinar, aniquilar, arrasar, terminar con la existencia del recurso. (b) Inutilizar: Hacer inservible el recurso. (c) Hacer desaparecer. Eliminar, exterminar, pulverizar el recurso; y (d) Dañar: Comprende a los anteriores verbos y sirve de corrector de vacios de tipicidad.
La práctica ha puesto en evidencia las incidencias del incendio -que puede dar lugar a la destrucción, inutilización o desaparición de recursos-; si se prende fuego a un inmueble con peligro común (pr. gr.: finca cercana a un asentamiento humano, como una inspección de policía), se infringe la norma del Articulo 189 C.P.; pero si no existe la potencialidad de afectar al conglomerado, se estará frente al daño en bien ajeno (Articulo 370 C.P.) y, en juntos casos, en concurso con el Articulo 246.
En nuestro criterio se dañarían los productos agrícolas con la aplicación de plaguicida organoclorados por los graves riesgos que conllevan para la salud humana, animal y el ambiente, y que los llevan a ser rechazados en el mercado internacional produciendo grandes pérdidas, para la economía nacional. Puede dar lugar a concurso aparente de delitos -al igual del 245 del C.P. con el contemplado en el Artículo 370 del C.P., especialmente cuando el objeto material es el recurso agrícola, casi siempre de propiedad privada particular o estatal, que se dilucida con la ayuda de interpretación hermenéutica de “siempre que el hecho no constituya otro delito”, variado en la Comisión de 1979 a solicitud de Estrada Vélez pues la de 1978 disponía “siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor”. Se fueron por la fácil, y como el Art. 370 C.P. si contempla esta última condición en su reenvió, pues debe aplicarse la norma más favorable, que es la estudiada, a no ser que la “ajenidad” o propiedad particular del bien muestre.
También se puede presentar conflicto típico con el Art. 242 C.P. en la acepción de explotar, que implica destrucción del recurso. Para el efecto Romero Soto, aclara: “Es necesario que quede en actas que el verbo rector “explotar”, que se emplea en las tres disposiciones anteriores, está significando en primer lugar, que se sanciona una conducta reiterada y, en segundo lugar, con sentido finalista, que se dirige a obtener provechos económicos, lo que generalmente se hace por medio de montajes técnicos especialmente adecuados para tal fin (aserríos, agregaríamos no-sotros), pero que en ocasiones se verifica con medios no técnicos, o mejor, rudimentarios”. La tala rasa del recurso forestal no es explotación -Art. 242- sino destrucción -Art. 246-.
No sobra advertir que para estar acordes con el principio de la insignificancia se requiere que la conducta sea trascendental en la devastación de un determinado recurso, resultando de importancia establecer además si se trata de especie en vía de extinción.
B. Consecuencia Jurídica: Al responsable se le impone de uno a seis años de prisión y de veinte mil a dos millones de pesos de multa.
ARTICULO 247. CONTAMINACIÓN AMBIENTAL: Este tipo penal es demasiado amplio y comprensivo. Si el legislador nacional hubiera optado por seguir la pauta del francés y elaborar un tipo penal único y general para todas las agresiones al ambiente, con éste se habría satisfecho ese criterio.
A. Supuesto de Hecho. 1. Conducta: Utiliza el verbo retor contaminar, que quiere decir alterar nocivamente el ambiente por efecto de residuos procedentes de la actividad humana o de la naturaleza. Se le atribuye ser muy indeterminado, con cargos de infringir los principios de legalidad y tipicidad, ya resueltos negativamente mediante criterios que comparte la doctrina internacional erigidos sobre el argumento de ser la solución para realizar una completa protección jurídico- penal al medio ambiente y por ser un reenvió especifico.
2. Elemento Normativo: Trae este apartado las siguientes referencias: 2 a). Ilícitamente: abarca triple aspecto: a. que al estar la actividad contaminante contemplada en un reglamento, la conducta la desborde; b. que la conducta tenga significancia para la vida social; y c. que así sea ab initio licita la actividad, se torne en lo contrario por violar derechos ajenos.
No se comparte el apunte doctriario de Jiménez de Asúa que “si se admite la instalación de una industria, se deduce que los peligros resultantes del ella, y más los ruidos y molestias, que son oriundos de su normal funcionamiento, no son antijurídicos”, porque en poblaciones y ciudades que no tienen definida zona industrial, en cualquier parte se colocan talleres y factorías, que en si representan actividades licitas, pero que al entrar a vulnerar derechos extraños se tornan ilícitas.
2.a) Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar: se puede alegar infracción constitucional por doble protección a los mismos valores jurídicos, de donde se plantea que las actividades de menor valía que evaden por su condición bagatelar el injusto típico, se pueden penar conforme al derecho administrativo. Sin embargo, sanciones impuestas por el Inderena, ur.gr., no enervan la acción penal, pues además de tener juntas jurisdicciones fundamentos políticos y fines distintos, es la instancia penal la más drástica medida y solución para atentados de esta gravedad.
2.b) 2.c) Siempre que el hecho no constituya otro delito: ya se anotaba cómo es este tipo penal prácticamente un corrector de déficit de los demás, que en un momento determinado pueden quedar inmersos en sus disposiciones genéricas (ur. gr. quien tala un bosque sin permiso de autoridad competente, contamina el ambiente), pero al conjugar este reenvío con los principios de especialidad y favorabilidad, se debe imputar el otro reglamento penal.
3. Objeto Material: Es el ambiente que, como ya se anotó, el Código de los Recursos define ora de manera estrecha, ora de manera extensa. Atrás se enunció una composición: veamos esta: la integran los recursos naturales (renovables y no renovables) y los elementos am-bientales. Se clasifica: 3a) Ambiente Natural: Con sus componentes físico y biótico comprende los recursos naturales renovables: la tierra, incluido el suelo, el agua, incluido el mar y fondo; la atmósfera; la flora y el paisaje (falta la fauna). 3b) Ambiente Social: Creado igualmente por el hombre, está constituido por los asentamientos humanos, ya sean urbanos y rurales, a cualquier fin a que se dediquen (habitacional, laboral, educacional, recreacional, etc.), con sus consecuencias propias, como son: el ruido, los residuos sólidos provenientes de las actividades urbana y rural, el transporte y sus consecuencias ambientales.
IV. Clasificación de este Tipo Penal
Casi que como un verdadero huracán dentro de la literatura jurídico-penal, para utilizar la expresión de Gossel, se ha presentado la polémica del “problema bastante complicado, especial-mente por las consecuencias, y es relativo así estemos en presencia de un tipo de mero peligro o de resultado, pues al emplear el legislador el término “el que contamine”, nos queda la duda de si es necesario o no, para el perfeccionamiento del ilícito, el que se produzcan los nocivos efectos de la contaminación”, planteado por Cancino Moreno y difundido en resonancia por Pérez.
Es cierto que el lenguaje es un instrumento a través del cual la ley da a conocer su voluntad, pero en repetidas ocasiones sobresale su insuficiencia funcional, y por eso el intérprete debe recurrir mejor el sistema de valores e intereses a los que sirve la normativa jurídica correspondiente, en busca del loable fin de brindar respaldo al interés jurídico a proteger.
Había precisado Cancino Moreno que “los penalistas y administrativistas recomiendan que las infracciones se tipifiquen más como de simple peligro que como de resultado, para impedir la impunidad”, citando a Rodríguez Ramos en la conclusión de resultar como opción político-criminal más adecuada señalar a estos delitos como de mera actividad, sin problemas de nexo causal entre manifestación de voluntad y resultado, que es cuestión bien distinta.
El error parte de la inobservancia de la clasifican que la filigrana teorética ha establecido para los tipos penales, ‘que es, de acuerdo al bien jurídico tutelado, en tipos de lesión o de peligro, y en relación con su contenidor en de mera conducta y de resultado, de donde surge evidente la inexistencia de contraposición entre tipos de peligro y tipos de resultado, y como escribe Novoa Monreal, “es un error pensar que todo resultado consista en la lesión de un bien jurídico protegido”.
El suceder de los acontecimientos está regido por la ley de la causalidad, según la cual todo resultado procede de una causa y toda causa produce un resultado. Bajo determinadas condicio-nes, se produce un resultado determinado, el que puede repetirse en similitud de condiciones. Pero como la capacidad humana de conocimiento es limitada o está repleta de lagunas, sólo se puede comprender una parte de los datos que tiene una realidad determinada. De ahí surge el juicio de probabilidad o de posibilidad de la producción de un resultado, que supondrá una valoración – no una comprobación-, y donde la relación de causalidad será de orden hipotético (“generalmente será así…”), sobre el que se yergue el concepto de delitos de peligro, de riesgo o de consumación o protección anticipada.
La doctrina los ha clasificado en de peligro abstracto (Alemania) o presunto (Italia), para diferenciarlos de los de peligro concreto o efectivo, caracterizándose los primeros porque la responsabilidad penal viene estimada en la descripción tipificada del hecho, sin que se requiera la comprobación por parte del Juez de la efectiva existencia del peligro, mientras que en los segundos, si le compete.
El Delito Ecológico es expresamente categorizado como de peligro por los códigos penales de Austria, RDA, Suiza, Japón y USA -”puesta en peligro del ambiente”-. El español lo ubica en-tre los delitos de “riesgo en general”. Y la doctrina más entendida, so pretexto de enriquecer el panorama penal de la protección del ambiente, lo señala como de peligro abstracto, y, además, como propio de peligro porque el bien jurídico protegido es corporal, tiene una base material.
Por eso se puede pregonar que al contaminarse el ambiente – resultado, modificación del mundo exterior- se amenaza o pone en peligro el interés colectivo de gozar de un entorno.
B.Consecuencia Jurídica: Al responsable se le impone de uno a seis años de prisión y de cincuenta mil a dos millones de pesos de multa.
V. Conclusiones
1. Rompe el Artículo 243 inc. 2o. los presupuestos establecidos en la Parte General del Código, especialmente en el Articulo 23, pues resulta evidente que al promotor, financista, director o beneficiario de la ocupación ilícita de parques y zonas de reserva forestal, es determinador cuando ha vendido la idea criminal, ha creado en otro un propósito criminal que no existía o autor mediato si utiliza a un instrumento, que puede ser instrumento doloso sin intención, sin conciencia de la antijuridicidad.
Y será mero co-autor cuando participa físicamente en la ocupación, y “cómplice síquico” cuando instiga a quien ya tenía la idea criminal, le refuerza el dolo -caso de instigación imposible-.
El Articulo 23 parifica punitivamente a los distintos autores, y a estos con los determinadores (Autor es quien tiene el dominio final sobre el acontecer, es quien decide en líneas generales el sí y el cómo de su realización, es el señor del hecho, quien tiene las riendas del acontecimiento típico mientras que el determinador es quien lleva a otro a realizar un hecho punible), cuestión inaceptable desde el punto de vista ontológico pero que admite la doctrina nacional con el pretexto que en términos generales tanto es determinar el autor mediato como el instigador, quienes “despliegan una actividad de muy parecido valor y eficacia para la lesión típica.
Pero este tipo penal llega al extremo de propiciar que en determinado momento se señale más pena a un inductor que a un autor material y directo, conceptos que refunde y confunde Lan-cino Moreno: “Si el Gerente de una empresa industrial, por ejemplo, ordena verter líquidos contaminantes a un rio y el jefe de producción y los operarios se encargan de cumplir ese ilícito mandato, todos ellos serán autores del delito, aunque el primero lo sea a título de “Intelectual” o “determinador”‘.
2. Al faltar la forma culposa se presenta un evidente vacio de punibilidad -Art. 39 C.P.- porque no existe en el Código Penal la culpa generalis y es importante porque la mayoría de estas conductas se realizan por imprudencia o con violación de reglamentos.
3. Estos delitos se pueden cometer por omisión -Art. 19 C.P.- y en principio se afirma que no en la categoría doctrinaria de delitos propios de omisión porque ninguno de estos tipos penales utiliza como verbo rector omitir o un sinónimo, pero si como delitos impropios de omisión o de comisión por omisión, cuando la persona que tiene la obligación de garante de los recursos naturales protegidos y, en general, del medio ambiente (por ejemplo: funcionarios de Inderena, inspectores de policía, quienes por ley asumen funciones de custodia de esos bienes) no actúa, omita impedir el resultado. Y se anotó que en principio, porque esa conducta especifica se puede incluir típicamente en el prevaricato por omisión -Art. 150 C.P.-, que es mostrario de la primera categoría. El criterio dependerá de los basilares principios de especialidad y favorabilidad.
Distinta es la opinión de Cancino Moreno para quien el empleado oficial que de manera ilícita o contraviniendo disposiciones administrativas, contribuya a la realización del hecho puni-ble, es mero cómplice o auxiliador.
Planteamiento Político-Criminal -La necesidad política de brindarle protección al interés jurídico del medio ambiente a través del más extremo instrumento, el ius puniendi, es de ahora, y fue precipitado por la actividad vandálica del hombre moderno. El proceso de criminalización consta de dos etapas:
1) Génesis de la “protección del medio ambiente” como tarea sociopolítica.
2) Génesis del “Derecho Penal para la Protección del Medio Ambiente” como instrumento especifico de política ecológica y criminal. En la creación de la norma del Derecho Penal ambiental han tenido gran influencia sus destinatarios, de gran poder social y económico y de gran capacidad de organización y conflicto, a saber: a) Firmas o empresas industriales, sobre todo productores de instalaciones técnicas, y b) Funcionarios, autoridades administrativas, que otorgan los permisos y ejercen el control de tales instalaciones.
Está demostrado que la influencia de estos grupos en la elaboración de la norma y la prevalencia de sus intereses ha sido muy notoria, al contrario de los destinarios de la norma penal clásica que son impotentes tanto a nivel de elaboración como de ejecución. Es un crimen de poderosos -en contra de Francisco La- plaza-, para utilizar los términos de Frank Pearce, que reclama una escrupulosa aplicación del control social institucional o de los mecanismos de selección secundaria, para remediar el carácter selectivo de la norma puesto de manifiesto, además, con el tratamiento legislativo diferencial de las conductas que afectan derechos particulares y comunitarios.
Comparto el criterio que en nuestro medio social no tienen cabida por ahora las tesis abolicionistas propuestas por Houlsman si no que se debe robustecer el Estado de derecho para que a través de un Derecho Penal mínimo se protejan los bienes jurídicos y con mayor ahínco los de cobertura comunitaria, con el instrumento de la función de la pena según los distintos estadios en que aparece, sin desconocer desde luego las tendencias del Movimiento Internacional de Reforma del Derecho Penal que busca la sustitución de la pena privativa de libertad por el sometimiento a prueba del condenado en libertad vigilada.
En esta misma línea de argumentación se aboga, debido al repetido carácter de transfronterizo o transnacional, del crimen ecológico, y a su calidad de delito de esa humanidad o de crimen contra la humanidad, por la creación de un Tribunal Internacional de Justicia para su investigación y castigo de acuerdo con un Derecho Ambiental Universal.
Como alternativas a esa política criminal se plantea en especie de razón axiomática, que para combatir el resultado polución ambiental se deben atacar sus causas que, así como se anotó en oportunidad, son el inusitado avance tecnológico y la explosión demográfica. Sin embargo, esta posición radical debe matizarse porque el progreso de las Naciones estribará en la posibilidad de acceso al dinámico cambio tecnológico, y el crecimiento de la población, sólo tiene que moderarse al resultar evidente el papel transformador y de empuje que se le reconoce a las juventudes en esta carrera de relevos generacionales que es la historia de la humanidad.
Se debe, pues, elaborar una ecuación de armonía entre el progreso y el equilibrio de la naturaleza, buscar el desarrollo dentro de los límites de la tolerancia biológica, concientizar sobre la unidad dialéctica que mientras el desarrollo económico aumenta la capacidad para proteger el ambiente, el mejoramiento ambiental, a la vez, fomenta el desarrollo económico, y desmontar el principio capitalista y desarrollista de medir el éxito con el rasero de la suma de bienes producidos sin limitante en la voraz explotación de los recursos de la naturaleza.
El Estado como supremo planificador de la economía nacional debe estimular el desarrollo de sectores industriales de vanguardia en el campo de los productos y las tecnologías limpias, mejorar el intercambio de información para reducir la contaminación, perturbación o ataque al ambiente, que representa un despilfarro para la colectividad, ahorrar en materias primas no renovables o de difícil aprovechamiento, estimular al reciclado de residuos y la investigación de las alternativas menos contaminantes, prevenir y reducir los posibles efectos negativos ligados a la utilización de recursos energéticos menos contaminantes, y adoptar como principio “quien contamina paga”, para que los potenciales depredadores la eviten como un costo más de la producción.
Utilizar las posibilidades que ofrece la misma naturaleza para guardar el equilibrio ambiental sin necesidad de recurrir a tóxicos contaminantes, adelantar una vigorosa campaña educativa desde los bancos escolares para crear una cultura ambientalista y una conciencia de afecto por la naturaleza, y propiciar “revolcones” radicales en la realidad social, política y económica del país, pues no se puede desconocer que la mayoría de estos problemas tienen sus raíces fuera del Derecho Penal y es imposible tratar de resolverlos solo con la normativa jurídica.
Y a nivel internacional se debe buscar intensificar la cooperación debido a la trascendencia del daño. Los grandes espacios internacionales del planeta son utilizados como basureros indus-triales y atómicos por los países poderosos, sufriendo más las consecuencias del deterioro los países pobres. Aquellos desplazaron los procesos contaminantes de tecnología simple hacia otros países que los aceptaron con el señuelo de estar dando un paso adelante en el desarrollo, de donde surge la denominada “deuda ecológica”, que se puede compensar con la deuda externa. Además, el costo de la no polución, consistente en renunciar a la explotación de parte de las riquezas naturales para salvaguardar el ambiente universal, debe correr a cargo de la comunidad internacional.
En fin, algunos como el expresidente Pastrana, plantean que los países ricos deben poner freno a su crecimiento para permitir el de los países pobres. Otros, que se deben adelantar tareas de liberación nacional para romper el yugo de los monopolios imperialistas, que evite el saqueo de los recursos naturales y permitan gradualmente a estos países del Tercer Mundo establecer una industria y una agricultura moderna, como garantías fundamentales para la protección y mejoramiento del ambiente. Y otros, como el Magistrado Valencia García, que se apuntare una teoría que proponga la inversión del orden económico-social que actualmente protege los intereses del capitalismo central, por otro que ampare nuestros intereses en contra suya.
“. . . El dinero es poder. Esta verdad simple es válida para las relaciones nacionales e internacionales. Aquellos que detentan el poder controlan el dinero. Un sistema monetario internacional es una función y a la vez un instrumento de las estructuras de poder prevalecientes…”. Iniciativa de ARUSHA -Tanzania- 1980.
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MEDIO AMBIENTE Y DERECHO PENAL Julieta Villamizar
I. Concepto De Medio Ambiente y sus componentes
Antes de intentar precisar un concepto de medio ambiente parece necesario, por Jo ilustrativo que pueda resultar, presentar algunas nociones por otros emitidas, así: “En sentido general se entiende por medio ambiente las condiciones o conjunto de condiciones que afectan positiva o negativamente a todo organismo en la naturaleza. Cuando este organismo es el hombre, se habla entonces de “medio ambiente humano” y se rige no sólo por leyes físicas y bióticas sino por leyes intelectuales o culturales”
El ámbito conceptual del ambiente (…) incluye aquellos elementos naturales de titularidad común y de características dinámicas: en definitiva, el agua y el aire, vehículos básicos de trans-misión, soporte y factores esenciales para la existencia del hombre sobre la tierra”.
Por su parte, la comisión Económica para Europa, el 27 de agosto de 1970 formuló la siguiente definición:
El medio ambiente humano activo es un conjunto de sistemas compuesto de objetos y condiciones físicamente definibles que comprenden particularmente a ecosistemas equilibrados, bajo la forma en que ya los conocemos o que son susceptibles de adoptar en un futuro previsible, y con los que el hombre ha establecido relaciones particulares en tanto que foco dominante; el proceso dinámico evolutivo, que goza de la misma naturaleza que el medio ambiente humano activo, se encuentra fuertemente influido por la interacción e interdependencia entre el nombre y los restantes elementos del medio ambiente, sobre los que actúa el ser humano, a los que utiliza, transforma, desarrolla o amolda; se trata en definitiva, de un proceso en el que juegan un papel fundamental las innumerables motivaciones y aspiraciones del hombre.
Las anteriores son algunas de las definiciones que sobre el tema existen y las que demuestran la multiplicidad de aspectos que sobre el particular suelen considerarse. Ensayamos a continuación un concepto con base en el cual desarrollaremos este estudio: El medio ambiente está conformado por todos aquellos elementos naturales o culturales del dominio público con los cuales el hombre ha establecido variantes relaciones, con miras a su supervivencia, desarrollo, motivaciones y aspiraciones; y cuyas condiciones alcanzan aspectos tales como la calidad de la vida de los individuos, y el desarrollo personal o físico, económico y social de los mismos; es decir, el presente de la vida diaria y la supervivencia futura.
Sobre estas bases, debemos presentar aquellos que se consideran como elementos integradores del medio ambiente: Recursos Naturales: De acuerdo con la definición propuesta por la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza, estos son los componentes renovables o no renovables del medio ambiente natural que pueden ser de utilidad actual o potencial para el hombre y que se presentan como materiales – tierra – agua – aire, etc. – o como no materiales – paisaje.
Ahora bien, dada la posibilidad de regeneración o la característica de inagotabilidad de algunos recursos naturales – estos se han clasificado en renovables y no renovables, aún cuando hoy día se ha puesto en duda la capacidad de perpetuación de muchos de los antes incluidos en la primera clasificación. Dentro de los recursos naturales deben ser considerados factores tales como el aire, el agua, la fauna y la flora.
Recursos culturales: Son aquellos que conforman el medio o entorno del hombre que no ha sido autónomamente suministrado por la naturaleza, sino que por el contrario, han sido creados o elaborados por él, incluyéndose dentro de estos aquellos hatitats producto de la transformación del paisaje que el hombre ha ideado, los sitios históricos, los elementos que han sido denomi-nados como patrimonio cultural de los pueblos, etc.
Factores que inciden en el medio ambiente: El medio ambiente en cuanto tal, puede verse afectado o perturbado por muy diversos factores, algunos provenientes de la acción humana, otros originados en la propia naturaleza. Toda una exposición independiente ameritaría el entrar a detallar y explicar estos agentes, sin embargo, nos limitaremos a mencionarlos.
Ante todo procede hacer referencia a lo establecido sobre el particular por el Código de Recursos Naturales, que en su artículo 8 enseña que se consideran factores que deterioran el am-biente, la contaminación del aire, aguas, suelos y demás recursos naturales renovables; la degradación, erosión y revenimiento de suelos y tierras; las alteraciones nocivas de la topografía; las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas; la sedimentación en los recursos y depósitos de agua; los cambios nocivos del lecho de las aguas, el ruido nocivo, el uso inadecuado de sustancias peligrosas, entre otros.
La contaminación industrial produce graves daños en el medio ambiente además de atentar contra la salud humana, esto debido a la producción de desechos, vertidos, sustancias tóxicas, etc. en general todos los “procesos” y la tecnología moderna generan residuos y subproductos que inciden en el entorno progresivamente.
Los elementos contaminantes actuando sobre el factor agua – ríos, mares, lagos – afectan, limitan y convierten en nocivo el uso de este elemento por el hombre, no sólo cuando su empleo es directo sino cuando su incidencia se ha trasmitido a especies animales y vegetales necesarias para el individuo, piénsese así en el envenenamiento de los peces, en la transmisión de elementos dañinos a las especies que conforman la vida oceánica tanto vegetal como animal, sólo por citar algunos casos.
La atmósfera, es uno de los elementos de la naturaleza hoy día más seria-mente afectada, los gases, los polvos químicos, los combustibles y otras sustancias producen en esta capa de aire un grado de impurezas de tal magnitud que la salud, el bienestar, la calidad de vida se ven seriamente afectadas.
La tierra en ocasiones se convierte en un elemento estéril o por lo menos de baja productividad.
La densidad de población, el progreso de la urbanización, la concentración demográfica, la expansión industrial conllevan un alto grado de contaminación.
La transformación del paisaje en aras de maximizar la producción, ocasionando despoblamiento de bosques, devastación de selvas, originan la destrucción del medio propio de diversas especies de la fauna y la flora, el desequilibrio climático, la disminución del oxigeno requerido por el hombre, la disminución de la eliminación del bióxido de carbono por los árboles que trae como consecuencia el efecto invernadero que se traduce en la elevación de la temperatura en la superficie de la tierra, o calentamiento global.
En cuanto al recuso hídrico debe recordarse cómo el 97% del agua del mundo se encuentra en los Océanos, el 2% forma nieve, hielo y se diluye en la atmósfera, el 0.63% está representado por agua dulce de los cuales el 0.62% son aguas subterráneas y el 0.01 son superficiales. El 80% del agua utilizada en el mundo se dedica a la agricultura, del 30 al 40% de los alimentos que se producen dependen de la irrigación. Colombia que ocupa en la tierra el 0.77% del territorio del globo, contribuye a los mares con el 3% del caudal mundial que desemboca, ocupando el cuarto lugar en el mundo y el primero en América. Este recurso es sin embargo en nuestro país objeto de procesos de erosión con ocasión de los acueductos, represas, riegos, etc.
Basta con hacer mención de algunas de las actividades que pueden ser contaminantes para que salga a flote una discusión por todos conocida, la producción industrial frente a la protección ambiental; la protección ambiental y las consecuencias que de ella se derivan a nivel económico; y, adicionalmente el alcance que la protección ambiental puede tener frente a la forma de vida de la sociedad moderna, toda vez que gracias a procesos, mecanismos y actividades contaminantes el hombre vive hoy día rodeado de comodidades y facilidades que le hacen más llevadera su existencia. Estos factores son en parte la causa de que el ser humano se haya concientizado tan tarde del problema ecológico y en muchas ocasiones habiéndolo hecho pretenda minimizarla, analizándolo como un tema de moda o como una bandera política más.
Las actividades económicas del mundo industrializado tienen grandes efectos en el entorno, por esto una política ambiental incide en la actividad económica y genera costos de carácter económico que pueden trascender a todo el grupo social en la medida en que afectan los gastos de producción; por ello no es fácil calcular, financieramente hablando, los beneficios que se derivan de una política de protección del medio ambiente, la cual conlleva la reducción de gastos en actividades de limpieza, de reparación de daños, etc.
Los cambiantes problemas ambientales del mundo han hecho aumentar en los últimos años Ja conciencia de los peligros que se plantean para toda la humanidad. Tradicionalmente, estos problemas estaban limitados a los asociados con los efectos de la eliminación de los desechos urbanos e industriales sobre las poblaciones locales. Sin embargo, las cuestiones ambientales criticas ahora incluyen el calentamiento global (efecto de invernadero), las amenazas a la capa de ozono, la deforestación tropical, el movimiento transfronterizo de los desechos peligrosos, la lluvia ácida, la erosión de los suelos, la desertificación, la sedimentación de las represas, amenazas para pueblos y especies indígenas, y utilizaci6n excesiva y desacertada de pesticidas. (Warford, Geremy. Portow Zeinab, Evolución de la Política Ambiental del Banco Mundial, Finanzas y Desarrollo, diciembre 1989).
II. Protección Internacional
El medio ambiente, su protección, la necesidad de concientizar a la humanidad de la importancia que este tiene en su desarrollo presente y futuro han sido aspectos que han preocupado desde hace algún tiempo, a la mayoría de los países y a muchas organizaciones internacionales.
La Organización de las Naciones Unidas -En el año de 1952, la Asamblea General de las Naciones Unidas declaró que los países tenían derecho a disponer libremente de sus recursos naturales, debiendo utilizarlos de tal modo que los colocaran en posición de impulsar sus planes de desarrollo económico. En 1970 se creó el Comité de Recursos Naturales que se ocupó intensamente de las existencias mundiales de agua para la satisfacción de necesidades. En 1973 se estableció el Fondo Rotatorio de las Naciones Unidas para la exploración de los recursos naturales. En 1980 se proclamó el decenio internacional del agua potable y el saneamiento ambiental. En 1981 se celebró en Nairobi la Conferencia de las Naciones Unidas sobre fuentes de energía nueva y renovable que examinó las diferentes fuentes de energía sustitutivas. En 1982 la Asamblea estableció el Comité sobre el aprovechamiento y la utilización de fuentes de energía nuevas y renovables. En 1987 se celebró la Conferencia para el fomento de la cooperación internacional en la utilización de la energía nuclear con fines pacíficos.
Estas son algunas de las principales actividades desarrolladas por la Organización en el ámbito de los recursos naturales; además frente al especifico tema de la protección al medio ambiente la actuación de las Naciones Unidas también ha sido ampliamente reconocida.
En 1972 se celebró en Estocolmo la primera conferencia sobre el medio humano en la cual se aprobó la declaración sobre el medio humano, que consagraba el derecho de los seres humanos a vivir en un ambiente de calidad, así como su responsabilidad de proteger y mejorar ese medio para las generaciones futuras. El 5 de junio – día de inauguración de la conferencia – se proclamó como Día Mundial del Medio Ambiente.
En 1972 también se estableció el programa de las Naciones Unidas para el medio ambiente – PNUMA – que a través de programas tales como el de “vigilancia mundial” y el “Infoterra” vigila los cambios importantes del medio ambiente, fomenta y coordina prácticas ambientales racionales, prepara estrategias ambientales a largo plazo para la perspectiva ambiental hasta el año 2000, lucha contra la contaminación del medio marino, formula directrices y principios sobre la utilización armoniosa por los estatutos de los recursos compartidos, sobre la minería y perforación frente a las costas como consecuencia de la actuación del PNUMA en 1985 se aprobó el convenio de Viena para la protección de la capa de ozono. También se han aprobado proyectos para aprovechamiento de la energía solar y eólica y de los residuos domésticos y agrícolas; y se ha fomentado la asistencia técnica la educación y la capacitación para la ordenación del medio ambiente.
La Comunidad Económica Europea -La relación entre el crecimiento económico y la protección del medio ambiente, el reconocimiento de la debilidad del control humano sobre la tecnología, la fragilidad del medio ambiente, entre otros fenómenos, han hecho que desde hace más de 15 años la Comunidad Económica Europea haya planteado toda una política sobre el medio ambiente. Aún cuando en la realidad la conservación y protección se hayan visto afectadas por la necesidad de mantener a flote las economías europeas, se puede afirmar que la política ambiental comunitaria ha ido madurando, considerando que el crecimiento económico puede lograrse en un medio ambiente protegido.
Dentro de las principales amenazas al medio ambiente la Comunidad ha destacado la contaminación, el rápido progreso de la urbanización, la transformación del paisaje y el agotamiento de los recursos naturales. Por esto ha desplegado medidas orientadas a reducir la contaminación atmosférica del agua, la ocasionada por el ruido y por los productos químicos, a mejorar en general el medio ambiente y la calidad de vida, a gestionar los residuos, a señalar medidas de seguridad nuclear, a proteger más racionalmente el espacio, a promover tecnologías limpias, para citar algunos de los puntos de su interés.
Debe destacarse el interés comunitario en cooperar con los países en desarrollo que se enfrentan “a uno de los problemas más desafiantes y peligrosos del mundo: desertificación, deforestación tropical, explosión demográfica en zonas urbanas y rurales y pérdida de fauna y flora salvajes”. Documentación Europea, Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, Luxemburgo, 1988); sobre este particular, la Comunidad brinda ayuda a estos países, considerando el Acuerdo LOME III sobre comercio y asistencia con 66 naciones de África, el Caribe y el Pacifico.
El Consejo de Europa -Mediante la Resolución (77) 28 aprobada por el Comité de Mi-nistros, el Consejo determinó la necesidad de examinar las sanciones penales aplicadas en materia de protección del medio ambiente, la aplicación de responsabilidad de las personas morales públicas o privadas, la oportunidad de penalizar todo acto u omisión culpable que ocasione perjuicios a la vida, a la salud o a los bienes de gran valor, reexaminar el procedimiento penal en materia de medio ambiente, pensando en la especialización o cualificación de los jueces o tribunales, en la constitución de personas o grupos de personas como parte civil o en su intervención dentro de la acción pública para la defensa de los intereses colectivos. Todas estas decisiones se tomaron luego de considerar que la contaminación, la polución derivada del desarrollo son muy perjudiciales para la colectividad, para la salud humana, para los animales y para la vida vegetal y que el Derecho Penal debe intervenir como último recurso, cuando las demás medidas no hayan sido observadas.
La actuación internacional hasta ahora descrita nos da una idea de la verdadera dimensión que tiene la problemática ambiental, de la cual se ocupan no sólo las legislaciones de las diferentes naciones, sino además los organismos internacionales y los entes supranacionales.
III. Derecho y Medio Ambiente en Colombia
El artículo 16 de nuestra Constitución Nacional asigna a las autoridades de la República la obligación de proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes, y de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Aún cuando se considera necesario pensar en una consagración autónoma a nivel constitucional del Derecho de las personas a disfrutar de un medio ambiente apto para su adecuado desarrollo a todo nivel, que proporcione una óptima calidad de vida y que asegure dicha calidad a las generaciones venideras, debemos entender que la norma fundamental apoya la existencia de este derecho mediante el precepto del artículo 16, aun cuando él no sea más adelante desarrollado, como si lo son los derechos al trabajo, a la huelga, a la libertad, etc.
A nivel legislativo tenemos la Ley 23 de 1973 que concedió facultades al Presidente de la República para expedir el Código de Recursos naturales y de Protección al Medio Ambiente, en busca de prevenir y controlar su contaminación y de conservar y restaurar los recursos naturales renovables para defender la salud y bienestar de los habitantes del territorio; habiendo señalado esta Ley que al ser el medio ambiente un patrimonio común, el mejoramiento y su conservación por parte del Estado y de los particulares constituye una actividad de utilidad pública. También consagra la Ley de facultades cuáles bienes son contaminables, qué se entiende por contaminación, a cargo de quién está la ejecución de la política ambiental, etc. Sobre estas bases, el 18 de diciembre de 1974 expidió el Presidente de la República el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto 2811 de 1974) en el cual se define el ambiente y las normas generales de la política ambiental, se tratan los asuntos ambientales del ámbito internacional, los medios de desarrollo de la política ambiental, las normas de preservación ambiental relacionadas con elementos ajenos a los recursos naturales, las normas acerca de la propiedad, uso e influencia ambiental de los recursos naturales renovables, entre otros temas. Este Decreto ha sido complementado por numerosos decretos y leyes posteriores, conformando todo el conjunto normativo de protección de los recursos renovables y del medio ambiente, al cual ha de remitirse quien pretenda hacer una correcta y eficaz interpretación de la protección penal colombiana del medio ambiente, si se recuerda la unidad lógica sistemática de todo ordenamiento jurídico, el carácter sancionatorio del Derecho Penal y la operatividad secundaria o auxiliar que en este concreto ámbito tiene el Derecho Penal.
Código Penal Colombiano -Más que hacer un completo análisis tipológico de las normas penales colombianas que se encargan de proteger los recursos naturales y el medio ambiente, a continuación se comentaran los aspectos que se consideran merecen ser destacados dentro de esta regulación.
El libro segundo – parte especial, delitos en particular – del Código Penal consagra en el Titulo VII – Delitos contra el orden económico social -, Capitulo II los Delitos contra los recursos naturales, incluyendo las conductas de ilícito aprovechamiento de recursos naturales, ocupación ilícita de parques y zonas de reserva forestal, exploración ilícita de yacimiento minero, propagación de enfermedad en los recursos naturales, daños en los recursos naturales y contaminación ambiental.
El primer aspecto a comentar es el relacionado con el Bien Jurídico protegido, en cuanto núcleo interpretativo de las normas jurídico-penales y estado social cuya protección busca la Ley, y que “… impone límites al Derecho positivo, incluso al legislador en la medida en que la Constitución otorgue las bases valorativas de la protección (concepto material- teleológico)”.9 El Orden Económico y Social, como bien jurídico protegido en el Código Penal Colombiano no es fácil de determinar, más aún frente al Capitulo relacionado con los recursos naturales y toda vez que algunas de las conductas no se cree que afecten el orden de la Economía Nacional; sin embargo, se piensa que el legislador quiso exaltar el carácter económico de estos atentados en cuanto los elementos ambientales de ser irracionalmente utilizados pueden ocasionar perturbaciones en el orden económico nacional. Se considera que aun cuando no sea absolutamente inválida la inclusión de los delitos que atenten contra el ambiente en el titulo de delitos contra el orden económico y social, o en el de los delitos contra la salud, sería mucho más afortunada la promoción del medio ambiente como un bien jurídico independiente, para cuya precisión seria, indispensable tener en cuenta diversos factores. El primer paso sería determinar la dimensión y el alcance de la noción de medio ambiente a efecto de la protección penal; en este punto ha de ponerse de presente el carácter fragmentario del derecho punitivo que implica la elección de las formas más graves de ataque a los bienes jurídicos más importantes, para precisar las conductas a criminalizar. La mayor o menor restricción de este concepto ha sido tema objeto de discusión a nivel doctrinario; hay quienes consideran que cuanto más amplia sea la noción, mayor será el ámbito de protección, también hay quienes opinan que no es cierto que la extensa demarcación del término medio ambiente ayude a extender la esfera de protección, sino que por el contrario se corre el riesgo de tornar la tutela penal como inoperante.10 Con Bacigalupo, se estima que la eficacia de la protección no se vincula con la restricción del concepto de medio ambiente sino que dicha limitación conceptual obedece al carácter excepcional del instrumento penal. Así las cosas se recuerda que en un principio se señalaron como elementos integrantes del medio ambiente los recursos culturales y los recursos naturales y dentro de estos los factores aire, agua, fauna y flora; pues bien, son estos los objetos en los que debe centrarse la protección penal en busca de su efectiva tutela, mantenimiento y restauración y en vista de la incidencia que su perjudicial alteración produce en la calidad de vida de los individuos y su desarrollo personal, físico, económico y social.
Se insiste en la benignidad de consagrar autónomamente la protección del medio ambiente, bien bajo este rótulo o bien bajó otra denominación que encierra una entidad propia frente al fenómeno regulado. Es común encontrar en las diferentes legislaciones una tutela del medio ambiente bajo el amparo de bienes tales como la salud o el orden socio-económico, como es nuestro caso; frente a esto y, sin pretender desconocer la valoración económica y social del medio ambiente, ni la incidencia que en la salud puedan tener las conductas que contra él atentan, es importante la búsqueda de la autonomía del medio ambiente como bien jurídico pues aún cuando valores como la salud y el orden socio económico están allí presentes, el medio ambiente en cuanto tal tiene una entidad propia no derivada sólo de la síntesis de los demás valores, sino de su propia significación global y conjunta para el hombre dada la magnitud de los efectos que conlleva su alteración. Los valores elevados por el Derecho Penal a la categoría de bienes jurídicos merecedores de tutela no son parte de su patrimonio exclusivo, toda vez que no es esta la única rama del Derecho encargada de la regulación y protección de los mismos, por el contrario, varias son las normas extrapenales las que se ocupan de dichas entidades; por esto debe evocarse el carácter sancionatorio, del Derecho Penal que permite la discusión acerca del carácter constitutivo, originario y autónomo de esta rama del Derecho, plantea la unidad lógica sistemática del ordenamiento jurídico y niega la existencia de diferencias cualitativas entre ilícito penal y extrapenal y el carácter secundario que en el campo ambiental tiene el derecho penal, que conlleva a que su operatividad se plantee en términos de auxiliar si se piensa que se criminalizan y penalizan conductas que son traducción, usualmente, del incumplimiento de normas administrativas a las cuales se ha encomendado la no sencilla tarea de sistematizar el complejo fenómeno ambiental.
Los anteriores son alguno de los aspectos a considerar al establecer el medio ambiente como un independiente objeto jurídico de protección y al decidir, en desarrollo del carácter fragmentario del Derecho Penal, cuáles son las conductas que frente a este objeto jurídico deben ser criminalizadas y cuáles han de dejarse para la exclusiva reglamentación administrativa.
La política ambiental en materia penal debe tener como primera meta la acertada elección de los mecanismos aptos para que la ciencia punitiva logre cumplir con eficiencia su labor protectora, siendo necesario actuar consecuentemente con la regulación extrapenal del fenómeno y reconocer que la criminalización no siempre es el mejor mecanismo de tutela y por el contrario es absolutamente reprochable penalizar todo lo regulado extrapenalmente.
El segundo gran aspecto a comentar es el relacionado con las conductas incriminadas en el Código Penal Colombiano que como bien señala el catedrático español Luis Rodríguez Ramos, se pueden clasificar en conductas de consumo de recursos naturales y conductas de contaminación. Para su correcta determinación es obligatorio acudir al Código de Recursos Naturales, para el establecimiento del significado de términos como explotación de recursos Hidrobiológicos – art. 267 -, Explotación de recursos marinos – art. 166 -, Explotación forestal – art. 219 -, fauna silvestre – art. 249, Flora – art. 195 – etc.
En Cuanto a la conducta del ilícito aprovechamiento de los recursos naturales, la norma trae una condición objetiva de punibilidad que hace necesario que el objeto material tenga un valor que exceda de los $100.000. Esta condición no se considera adecuada toda vez que su efectiva comprobación puede ser muchas veces burlada o falseada, pero básicamente porque todo pare indicar que la valoración negativa del comportamiento se basa en su significación económica, consecuente con la protección del bien jurídico económico y social, pero se olvida que se está haciendo referencia a un delito contra los recursos naturales y ellos bien pueden verse perjudicialmente afectados sin que se presente la condición objetiva de punibilidad; esta circunstancia no se daría si el bien jurídico fuese el medio ambiente autónomamente considerado. Además no parece del todo coherente frente al pretendido objeto jurídico, la agravante prevista en el segundo inciso que deja de enfatizar en el aspecto económico para hacerlo en el propiamente ambiental. La norma del articulo 243 sanciona la conducta de ocupación ilícita de parques y zonas de reserva forestal; resulta oportuno remitirse al artículo 206 del Código de Recursos Naturales que define lo que ha de entenderse por área de reserva forestal, señalándola como aquella cuya destinación debe ser exclusivamente para el mantenimiento y utilización racional de las aéreas forestales, para el aprovechamiento racional permanente de los bosques. Adicionalmente, el Código de Recursos Naturales señala las condiciones que regulan las actuaciones de los concesionarios o titulares de estas áreas, las exigencias a efecto de la obtención de licencia previa para la elaboración de obras de infraestructura dentro de las mismas, la sustracción de la reserva forestal de las zonas de bosques cuya remoción sea necesaria por motivos de utilidad pública o interés social; reglamentaciones por fuera de las cuales la ocupación se torna ilícita a efecto de la norma penal.
Poco acertada parece la reglamentación de la conducta consignada en el articulo 246 bajo la denominación de daño en los recursos naturales, toda vez que al sancionar el comportamiento siempre que no constituya otro delito, se le está restando importancia no sólo al bien jurídico protegido sino al alcance que el daño pueda tener, pues el “otro delito” bien puede ser de menor entidad.
Para Finalizar este aspecto de la descripción de las conductas debe hacerse referencia a la menos afortunada de las normas, la del artículo 247, que consagra el delito de contaminación ambiental, y lo describe como “El que ilícitamente contamine el ambiente…”. Surgen entonces varias inquietudes: ¿Cuáles son las formas de contaminación licitas y cuáles las ilícitas? ¿Es necesario que el daño ya esté causado, que el mal se haya hecho para que la actividad contaminante devenga punible? Si se acude a lo preceptuado por el artículo 8 del Código de Recursos naturales, para determinar el significado de contaminar, ¿en quién radica la facultad de precisar si la alteración del ambiente alcanzó un nivel o concentración capaz de interferir en el bienestar y salud de las personas…?
La Culpabilidad surge en este punto como el tercer factor a estudiar frente a estos delitos, más concretamente lo relacionado con la culpa que de conformidad con el artículo 39 de nuestro estatuto penal sólo es posible en los casos expresamente señalados en la Ley. Cuando se haga referencia a la tipología de los actores de la criminalidad ambiental, se mencionaran aquellos que incurren en los comportamientos por ignorancia o descuido frente a los cuales es dado reconocer culpabilidad sólo a titulo de culpa, no punible frente a estos delitos de conformidad con el Código Penal; pero además ha de pensarse en las dificultades que en gran parte de los casos implica la demostración del dolo. Todas estas consideraciones hacen merecedora de estimación la inclusión de la culpa como forma de culpabilidad en estos casos.
IV. Criminología Ambiental
Desde una perspectiva tradicional la criminología en cuanto ciencia causal explicativa analiza el crimen no sólo desde el punto de vista de las fuerzas síquicas del individuo que delinque, sino que considera los factores antropológicos de cada caso y la incidencia del ambiente social y geopolítico en el sujeto infractor; es decir, la criminología está dada por “el conjunto de estudios causalistas que intentan explicar el delito como fenómeno individual y social”. En análisis del sistema penal desde el punto de vista de la criminología crítica implica el de los procesos ‘de criminalización, el estudio del fenómeno del control social, el análisis de las conductas socialmente dañinas, al margen de las definiciones legales, todo esto bajo la consideración de las condiciones históricas y materiales. Por su parte la política criminal surge como resultado de las indagaciones y análisis que a través de la criminología, principal aún cuando no exclusivamente, se efectúan con miras a la prevención y represión de los comportamientos criminales mediante el proceso de formación legislativo.
En el específico campo de la protección del medio ambiente se carece de una verdadera criminología, produciéndose por tanto las carencias y consecuencias que de ello se derivan en el ámbito de la política criminal y el derecho penal. Las causas de esta ausencia pueden ser muy variadas, y en parte de alguna manera haber sido ocasionadas por la relativamente reciente comprensión de la gravedad de los atentados ambientales, o por el desconocimiento y falta de precisión de todos los elementos que conforman el medio ambiente y las diversas maneras como él puede verse afectado.
No podemos discutir que la protección penal del medio ambiente constituye una tendencia nueva del Derecho Penal, sin embargo dada la carencia criminológica antes esbozada, esta criminalización no ha sido suficientemente precedida y respaldada por investigaciones criminológicas de importancia, de esto nos damos cuenta cuando con ánimo investigativo intentamos, la mayoría de las veces infructuosamente, documentamos acerca del análisis criminológico del medio ambiente. A pesar de la antigua presencia del problema ecológico, no siempre en la humanidad ha existido conciencia acerca de su trascendencia. La relación entre el ser humano y la naturaleza ha sufrido un proceso evolutivo.
En un primer momento entre el hombre y la naturaleza se dio una relación de carácter natural, basada principalmente en las necesidades inmediatas, y carente de elementos violentos. Pero adicionalmente caracterizada por el otorgamiento de poderes divinos que a animales y vegetales dio el hombre primitivo, lo cual generaba de por si un elemento de respeto y de equilibrio entre el hombre y la naturaleza.
Cuando el hombre se enfrenta a la necesidad de defenderse, a la necesidad de cubrirse, a la necesidad de competir, inicia mediante el trabajo la transformación de la naturaleza. Surge la organización de la producción y de las actividades desarrolladas en torno a los recursos y se mantiene el carácter divino de ésta.
No siempre fue de la manera antes descrita la relación entre el hombre y la naturaleza; llegó el momento en que ella se convirtió en una relación de dominación del primero sobre la segunda; la organización se vuelve cada vez más compleja, surge la concentración del poder y se pierde el temor hacia la naturaleza.
En la Etapa Feudal se protegía la naturaleza para garantizar los dominios del señor feudal, de esta manera surgieron los cotos de caza, que según algunos originaron parte de los actuales parques nacionales europeos.
Fue la Revolución Industrial la que hizo desaparecer por completo el respeto a la naturaleza; ya no sólo se la domina, sino que se la conquista y destruye. Los efectos de esta dominación se sienten mucho después de iniciada esta clase de relación, siendo este el momento en que surge la etapa del ecologismo como reacción a la destrucción del medio ambiente y el deterioro de la calidad de vida. Se habla hoy de una relación en la que ni el ser humano ni la naturaleza dominen, sino que conjuntamente integren un sistema del que dependen para su subsistencia, originándole una dependencia y un beneficio mutuo, un trabajo armónico en busca del desarrollo. Se habla así de una naturaleza con derechos que el Estado debe proteger.
Este breve paréntesis histórico ayuda en parte a comprender la falta de literatura criminológica en materia del medio ambiente, pues como bien lo señala el Profesor Enrique Bacigalupo, ” Una explicación de esta situación puede apoyarse en la lenta toma de conciencia respecto a la dañosidad social de los ataques al medio ambiente, que en gran medida está determinada por el hecho de que los comportamientos dañinos en múltiples ocasiones están vinculados con el cumplimiento de objetivos sociales que requieren una infraestructura productiva de la que se derivan consecuencias para el medio ambiente que solo son com-prensibles, en principio, por técnicos y que por lo tanto no resultan inmediatamente visibles al hombre común”.
Tratándose de criminología en materia del medio ambiente nos encontramos ante un bien jurídico cuya tutela es reciente, sin apoyo de estudios criminológicos, sin suficiente soporte en una profunda política, criminal, y vulnerado por complejos comportamientos de no fácil compresión, que en gran número de casos enfrenta el desarrollo tecnológico y económico con la protección ambiental. Todo esto explica la variedad que puede presentarse en la tipología de los autores, que tal como lo explica Luis Rodríguez Ramos pueden clasificarse en delincuentes por ignorancia o descuido, delincuentes no enclavados en el ámbito ecológico, delincuentes industriales o financieros, y dentro de estos últimos quienes actúan por excesivo ánimo de lucro, por excesivo apego a las riquezas, o por desmedido ánimo de productividad.
Por todo lo antes expuesto, en la actualidad debe lucharse por la promoción de estudios criminológicos en el campo ambiental y por la implementación de una adecuada y eficiente política criminal.
V. Aspectos Metapenales
En este punto, básicamente se quieren esbozar ciertas inquietudes relacionadas con la necesidad de modificación y promulgación de leyes no penales, con las medidas jurídicas preventivas y represivas no penales y en general con los criterios a considerar para la tipificación penal o administrativa.
Se ha insistido anteriormente en el carácter de “auxiliar” que en este ámbito tiene el derecho penal, en cuanto afianza la normatividad no penal; por ello la política del medio ambiente elaborada a través de otra clase de normatividad debe ser lo suficientemente consistente y coherente, como para que el apoyo que le brinde el derecho penal sea eficaz, y adicionalmente este cumpla cabalmente con su carácter de ultima ratio.
Debe reconocerse que en Colombia el Código de recursos naturales renovables y del medio ambiente constituye no sólo un esfuerzo notable, sino que incluye aspectos muy importantes tales como la influencia internacional de los asuntos ambientales y la acción educativa, entre otros muchos. Debe sin embargo expedirse una normatividad que procure que esta regulación sea efectiva mediante la debida asignación de funciones y de recursos a las entidades administrativas a quienes corresponde la gestión de los recursos renovables y la protección del medio ambiente.
Ahora bien, la prevención y la represión en materia de medio ambiente es un tema que ha dado lugar a comentarios de la más diversa índole, y parte de la doctrina ha destacado la fuerza preventiva- represiva que caracteriza la normatividad penal; no obstante esto, pretendiendo ser coherentes con lo señalado respecto a la necesidad de fundamentar la política ambiental en la normatividad extrapenal, debe reconocerse que esta última también está investida de mecanismos preventivos – represivos los cuales en muchas ocasiones son aún más efectivos que los de carácter penal. Como señala Luis Rodríguez Ramos “las responsabilidades administrativa y civil también han de existir y en régimen de coordinación con la responsabilidad penal”.
Las medidas de naturaleza administrativa deben tomarse previa la comprensión de las diferencias que existen entre las infracciones penales y las administrativas y de los criterios que deben ilustrar la tipificación penal o administrativa de una conducta, a saber la naturaleza secundaria del derecho penal, el carácter fragmentario del mismo y las limitaciones en atención al bien jurídico.
VI. Intereses Difusos
En la actualidad el planteamiento más adecuado en relación con la protección de intereses tales como los ecológicos parece ser aquel que los ve como INTERESES DIFUSOS.
La teoría de los intereses difusos surge como una renovación a la tradicional manera de concebir los derechos subjetivos y el ejercicio de las potestades privadas; como bien conceptúa Lozano Higüero y Pinto en la obra antes citada “el interés difuso es el interés de un sujeto jurídico en cuanto compartido – expandido – o compartible- expandible-por una universalidad, grupo, categoría, clase o género de los mismos; cuyo disfrute, ostentación y ejercicio son esencialmente homogéneos y fungibles, y que adolece de estabilidad y coherencia en su vinculación subjetiva, así como de concreción normativa orgánica en sus tutelas material y procesal” y como indica Sgubbi – tutela penale de interessi diffusi, la cuestione criminale, 1975, citado por Peris Riera, ob cit – Uno de los más destacados exponentes de esta teoría, el interés difuso está presente de modo informal y propagado a nivel de masa en ciertos sectores de la sociedad; es el resultado de una fuerza que emerge de la sociedad, siendo este su carácter sustancial; cuando se reconoce su existencia jurídica, se expresan sus condiciones formales, se lo dota de un reconocimiento normativo, surge el interés colectivo, en cuanto interés difuso jurídicamente reconocido. Bajo esta concepción nadie parece discutir hoy día la naturaleza de los intereses ecológicos, ambientales o del entorno, al asignárseles el carácter subyacente de intereses difusos.
Algo de esto ya se había adelantado al hablarse de la delimitación del medio ambiente como objeto de protección jurídica, cuando se propuso un concepto restringido y natural del medio ambiente y se señalaron las bases para deducir que el bien jurídico medio ambiente al ser alterado produce efectos frente a la colectividad.
Entre nosotros el Código de Recursos Naturales, tantas veces mencionado, permite colegir el carácter de interés difuso asignado al medio ambiente. Evocamos entonces la normatividad ambiental, así: La Ley de facultades -23/73 – señaló que el medio ambiente es un patrimonio común y que su conservación y mejoramiento constituyen una actividad de utilidad pública; y el propio Código – Decreto 2811/74 – califica estas actividades como de interés social. Se destaca también la posición del legislador cuando indica que el ambiente es patrimonio común de la humanidad y es necesario para el desarrollo económico y social de los pueblos.
La naturaleza de los intereses difusos ha ocasionado el surgimiento de numerosos problemas en relación con su efectiva tutela por el Derecho, y como ya se ha planteado se considera básica la política ambiental extrapenal y de gran trascendencia la protección que en este ámbito se dé a estos especiales intereses difusos; no puede ignorarse Ja protección que les ha sido asignada por las diversas áreas de lo jurídico, sin embargo no ha sido suficientemente explotada la posibilidad protectora desde la perspectiva que les otorga su carácter le difusos, toda vez que considerada su importancia podría pensarse en que los grupos sociales que detenten estos intereses participaran para hacerlos efectivos, de modo que las víctimas de la criminalidad lograran una verdadera justicia participativa consecuente con nuestra siempre recurrida vocación democrática, que haga del proceso penal un instrumento de protección de las necesidades populares. Piénsese en la posibilidad de que la acción civil para el resarcimiento del daño causado por el delito se ejerciera por aquellas colectividades -o sus representantes- perjudicados por los ilícitos ambientales, no sólo en lo que hace referencia a sus intereses subjetivos individuales sino, en cuanto al perjuicio ocasionado a un interés difuso. Roberto Bergalli va más allá cuando habla de reconocer una acción penal diferente a la pública y privada asignada a las asociaciones portadoras de intereses colectivos, una acción colectiva. Claro está que si nos empeñamos en mantener una posición absolutamente tradicional frente a la concepción de la acción civil dentro del proceso penal este planteamiento se rechazará; sin embargo, creemos que es hora de cambiar muestra posición y comprender que si bien la legitimación procesal en estos casos se concede a quien ha sufrido el delito, no puede reconocerse únicamente como daño la lesión de un derecho subjetivo, en cuanto interés individualizado.
Se cita en este punto el Artículo 337 del Código de Recursos Naturales que preceptúa que se promoverá la organización y funcionamiento de asociaciones de usuarios de los recursos naturales renovables y para la defensa ambiental, que incluirán a los usuarios de los recursos naturales y a los habitantes del área que no sean usuarios; estas asociaciones pueden obtener personería jurídica, aspecto este que, con la legislación procesal vigente, facilitaría la participación de las asociaciones en el proceso penal.
Para continuar con esta parte de la exposición dedicada a los instrumentos de protección de los intereses difusos ambientales, se hará referencia ahora a la acción popular, que entre nosotros ha sido ya observada por fundaciones dedicadas a la protección de intereses públicos y respecto a la cual existe gran pronunciamiento doctrinario en países tales como España.
Señala el Artículo 1005 del Código Civil que “La municipalidad y cualquier persona del pueblo tendrá en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados”.
“Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad”.
Dada la titularidad de esta acción se puede señalar que ésta es una acción popular. Los bienes de uso público pertenecen a la nación y ella debe protegerlos, no obstante en el caso de esta acción se legitima al particular, en la medida en que él bien de uso público así lo requiera, para su efectiva protección, y toda vez que su inactividad podría privarlo del uso de un bien al que tiene derecho, siempre y cuando reúna la calidad de vecino. Esta acción puede ser dirigida contra cualquier persona que vulnere el bien de uso público.
Al procurarse la defensa de un bien de uso público se está defendiendo un interés público.
Ya se vio como el Código de Recursos Naturales otorga al medio ambiente la categoría de bien de uso público, lo cual conduce a que la acción popular del Artículo 1005 del Código Civil sea válida en los casos de protección del medio ambiente.
De otro lado el Artículo 2359 del Código Civil señala que: “Por regla general se concede acción en todos los casos de daño contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de ellas podrá intentar la acción”.
Es esta una acción popular sin limitación respecto a su titular, pero que sólo puede ser entablada por profesionales del derecho. Puede dirigirse contra cualquier persona que despliegue un comportamiento que genere una amenaza sobre un grupo de personas indeterminadas. Si de uno de tales comportamientos ya se ha derivado un daño concreto contra alguien, sólo esa persona podrá ejercer la acción; y, si lo perseguido es que cese el acto que constituye la amenaza y dicha condena afecta a toda la colectividad cualquier persona podrá ejercerla. La indeterminación de las personas debe predicarse del momento en que pretende adelantares la acción, independientemente de que después éstas sean identificables.
Así, las acciones populares legitiman procesalmente a cualquier persona perteneciente a la comunidad para defenderla de unos hechos comunes al grupo, de manera tal que simultáneamente protege su propio interés y obtiene en ciertos casos un beneficio adicional o recompensa. Hoy día las acciones populares conservan su carácter cuando una asociación o gremio defiende al grupo afectado.
La doctrina, desde hace algún tiempo, ha reconocido la validez de estas acciones para defensa de intereses tales como los ambientales. Se ha considerado que dichas acciones, siendo apropiadas para la defensa del interés público y para la reparación de los daños colectivos, son aptas para la defensa de los intereses difusos.
Se recuerda que nuestra legislación da al medio ambiente el carácter de bien de uso público, cuando se preceptúa que él es patrimonio común de la humanidad, necesario para la supervivencia y desarrollo económico y social de los pueblos, otorgándose así validez a la acción del Articulo 1105 como mecanismo de defensa del medio ambiente.
Mediante la Ley 09 de 1989, sobre la Reforma Urbana, se reconoció la acción del Artículo 1005 del Código Civil como idónea para la defensa del medio ambiente. La reforma da un tratamiento especial a la acción popular de daño contingente, no debiendo ser tramitada por un proceso ordinario sino mediante un proceso sumario y verbal, y asignándole un proceso especial en la jurisdicción agraria.
El Articulo 5 de la Ley que se comenta, define el espacio público; señala que éste está destinado a la satisfacción de las necesidades urbanas colectivas que por tanto trascienden los limites de los intereses individuales de los habitantes; y en el Articulo 8o. expresamente se indica que los elementos constitutivos del espacio público y el medio ambiente tendrán para su defensa la acción popular consagrada en el Artículo 1005 del Código Civil; pudiendo dirigirse contra cualquier persona pública o privada, pudiendo interponerse en cualquier tiempo y debiendo ser tramitada por el procedimiento previsto en el numeral 8 del Artículo 414 del Código de Procedimiento Civil, el cual como se sabe, rué modificado por el Decreto 2282 de 1989 que el Articulo 408 (numeral 8) establece el proceso abreviado (numeral 8), norma que a su vez fue derogada por el Decreto 2303 de 1989, (que creó y organizó la jurisdicción agraria) preceptuando en el Articulo 118 que el ambiente rural y los recursos naturales renovables del dominio público podrán ser defendidos judicialmente por cualquier ciudadano contra los actos o hechos que les causen o puedan causar daño, si el asunto no es competencia de la administración, mediante la acción popular de los Artículos 1005 y 2359 del Código Civil. Esta acción se puede ejercer en cualquier tiempo y busca evitar el daño, conseguir su reparación física o su resarcimiento, o más de uno de estos objetivos.
Se ha hablado de la participación de asociaciones en la defensa del medio ambiente, de las acciones populares y de la parte civil; debe ahora hacerse referencia a la intervención del Ministerio Público.
Como es de todos sabidos nuestra Constitución indica en el Articulo 143 que corresponde a los funcionarios defender los intereses de la Nación; promover la ejecución de las leyes, sentencias judiciales y disposiciones administrativas, supervigilar la conducta oficial de los empleados públicos y perseguir los delitos y contravenciones que perturben el orden social. Pues bien, toda vez que la situación de deterioro ambiental cada día se torna más crítica, se hizo indispensable contar con facultades que permitan hacer cumplir las leyes ambientales y que las entidades a quienes se ha encomendado la protección del medio ambiente a su vez realicen su cometido. Esta es la razón para que la Ley 135 de 1961 hubiese creado los procuradores agrarios a cuyo cargo se encuentra la función de asegurar la conservación, defensa, mejoramiento y adecuada utilización de los recursos naturales bajo la filosofía del principio del bien común; y para que el Decreto 521 de 1971 hubiese creado la Procuraduría delegada para asuntos agrarios; finalmente, el 5 de enero de 1990 se expidió la Ley 4 que reorganizó la procuraduría General de la Nación, y en su Artículo 29 enseña que la Procuraduría – Delegada para asuntos agrarios debe procurar la eficaz actuación de las entidades públicas que tienen a su cargo la protección de los recursos naturales y el medio ambiente y conocer de los procesos disciplinarios que se adelanten contra empleados oficiales que permitan su utilización ilegal. Con esta norma se da un gran paso en la materia de protección de interés ambientales, toda vez que los funcionarios públicos mencionados pueden incurrir en acciones u omisiones de las que se pueden derivar directa o indirectamente perturbaciones ambientales debido a la ineficacia administrativa en la protección del medio ambiente, situación que reviste una gravedad incalculable si se piensa que la política ambiental debe ser básica y esencialmente preventiva; que una vez ocasionado un daño a los recursos naturales o al medio ambiente, revertir sus efectos no es fácil, cuando no imposible, y que la más eficaz labor en este campo se logra a través del efectivo cumplimiento de las normas que regulan todas aquellas actividades con potencialidad de causar deterioros o perjuicios al medio ambiente.
De otro lado la participación del ministerio público en el proceso penal que se adelante por un atentado contra los recursos naturales o el medio ambiente debe ser de tal naturaleza que se compagine con la esencia de los bienes de que se trata, es decir con el carácter de intereses difusos y con su naturaleza de bienes de uso público, de patrimonio de la humanidad.
Todos estos mecanismos están y deben estar al servicio de la defensa de los difusos intereses ecológicos, sin embargo hay un aspecto esencial que no hemos mencionado y que constituye según nuestra forma de ver las cosas el mecanismo más apto, más eficaz, más productivo en materia de prevención de atentados contra el medio ambiente y los recursos naturales, siempre y cuando él sea correctamente utilizado, o por lo menos utilizado: La educación. Debe generarse una conciencia acerca de los graves problemas ambientales existentes en el país. Debe inculcarse en los niños, jóvenes y adultos el carácter adecuado de la relación que debe existir entre el individuo y la naturaleza, En las Escuelas, colegios, universidades, radica esta obligación, pero básicamente ella debe provenir de las familias.
En el específico ámbito educativo del jurista consideramos que debe incluirse la dimensión ambiental dentro de su formación. Deben abrirse las estructuras, los conceptos y los paradigmas jurídicos al entorno, de tal manera que este se constituya en un autónomo objeto de interés para el derecho, en cuanto importa a todos los individuos, a toda la sociedad, no sólo a quienes la conforman hoy, sino a quienes la conformarán mañana.
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UN DILEMA Y SU DISOLUCIÓN: NI CON LOS CLÁSICOS NI CON LOS POSITIVOS SINO CON LOS DECISIONALES José R. García
1. El Problema
Dos enfoques luchan por ser la base de nuestro sistema de justicia criminal: el clásico y el positivo. Ambos han logrado cabida en aquel. El reconocimiento a los ciudadanos de unos derechos que puedan oponer al poder del Estado para intervenir con ellos es, lógica e históricamente, una derivación del enfoque clásico. El énfasis en el tratamiento y la rehabilitación, que más recientemente se proponen como fines del derecho penal, responden al enfoque positivo. Aunque tanto ese reconocimiento de derechos como el énfasis en el tratamiento se consideran altamente deseables, ambos enfoques -según se han planteado históricamente- no son compatibles. Por ello el derecho penal se encuentra con un dilema.
No obstante, el enfoque decisional propuesto desde hace unos años por la Facultad para las Ciencias Sociales Aplicadas y adoptado más recientemente por la Comisión para la Reforma del Sistema de Justicia Juvenil, proveen una salida al dilema. Hagamos un poco de historia para ubicar el dilema en su contexto.
A. El Enfoque Clásico -Se identifica a Cesare de Beccaria, con su libro De los delitos y de las penas, como el padre de lo que luego se conoció como el enfoque clásico. La preocupación principal de Beccaria era la arbitrariedad con que se hacía justicia en el siglo XVIII. Al visitar las cárceles de la época, se indigno no sólo por las deplorables condiciones de los confinados sino más aun al descubrir que muchos no sabían por qué estaban allí, ni si habrían de salir, ni cuándo. El remedio que propuso se convirtió en lo que hoy se conoce como el principio de legalidad que en el Artículo 8 de nuestro Código Penal del 1974 se fraseó de la siguiente manera:
“No se instará acción penal contra persona alguna por un hecho que no esté expresamente definido por la ley como delito, ni se impondrán penas o medidas de seguridad que la ley no hubiere previamente establecido.
No se podrán crear por analogía delitos, penas ni medidas de seguridad.”
No obstante, la preocupación por la arbitrariedad judicial no comenzó con el marqués de Beccaria. Allá para el siglo V antes de Cristo, los romanos hicieron que se escribieran y publicaran las leyes que les regían. El propósito era que sus jueces no pudieran seguir dictando sentencias según su propia, caprichosa o acomodaticia interpretación de la tradición. Así surgió la famosa Ley de las XII Tablas, que deriva su nombre del número de planchas de bronce en que fue grabada y colocada en el foro romano.
Traigo todo esto a colación porque detrás de ello hay toda una concepción del hombre y sus actos, una antropología filosófica, si se quiere, que es la que, aún hoy, mayormente informan nuestro derecho penal. Disponer que “[n]o se instará acción penal [...] por un hecho que no esté expresamente definido como delito” y que no “se impondrán penas que la ley no hubiere previamente establecido” al igual que el interés de que la ley se escriba y se publique, encuentra su justificación histórica en la concepción de que el ser humano tiene la capacidad de razonar, de optar y de ejecutar su opción. Al escribirse y publicarse la ley y ésta expresar los actos prohibidos u obligatorios, así como la consecuencia a imponerse en caso de violarse la prohibición o el mandato, las personas pueden saber qué se espera de ellas y a lo que se atendrán de no cumplirlo. Así tendrán, por supuesto, los elementos de juicio necesarios para tomar decisiones informadas. Es lo que se conoce como aviso justo o “fair warning”. De igual modo, escribir y publicar la ley sirve de freno al abuso de la discreción de los llamados a implantarla y provee mecanismos para revisar sus actuaciones, de modo que cuando no se avengan a lo escrito y publicado puedan corregirse y castigarse tales actuaciones. En ambos casos se trata de lo que se conoce como el propósito disuasivo de la ley: en el primero, con relación a los deberes de la persona; en el segundo, con relación a los derechos que puede oponer a lo que la sociedad se propone hacerle.
B. El Enfoque Positivo -Don Luis Jiménez de Asúa atribuye a Eurico Ferri el haber calificado de “clásicos” a los seguidores del pensamiento de Beccaria; nos dice: “Este nombre fue adjudicado por Enrique Ferri con sentido peyorativo que no tiene en realidad la expresión de “clasicismo” y que es más bien lo consagrado, lo ilustre. Ferri quiso significar con ese título lo viejo y lo caduco”.
En efecto, ya para fines del siglo XIX eran frecuentes los intentos de desacreditar la antropología filosófica de corte libertario que subyace al enfoque clásico para sustituirla con una de factura determinista, siguiendo el patrón que tan exitoso había resultado para explicar los fenómenos naturales. Como “positivista” se llamaba la escuela filosófica que se proponía fundamentar el determinismo de los científicos naturales, “positiva” se hizo llamar esta nueva vertiente en la criminología.
Fue el médico Cesare Lombroso, en su obra El hombre delincuente, quien primero propuso un modelo estrictamente causal para explicar la criminalidad. El reclamaba haber podido identi-ficar un conjunto de treinta rasgos corporales indicativos de la tendencia criminal. Tales rasgos incluían: orejas deformadas, mandíbulas o pómulos salientes, cráneo de forma oblicua y frente prominente; con poseer cinco de ellos bastaba para que la persona cualificara como un “tipo criminal.” Esa congénita tendencia al crimen podría manifestarse o frenarse según las condiciones ambientales donde se desarrollase y desenvolviera la persona.
Claro está, la teoría de Lombroso ha pasado a formar parte del “Museo de la ciencia”; teorizantes posteriores han propuesto diferentes factores genéticos o ambientales como causa de la criminalidad. No obstante, los positivistas siguen con el mismo marco conceptual determinista que propuso Lombroso: insisten que criminalidad obedece al conjunto de factores causales de índole genética o ambiental que operan sobre y moldean al individuo. De ahí que los positivistas sugieran la manipulación de esos factores como la manera de frenar la criminalidad. Y se conoce como tratamiento a esa manipulación en tanto se plasme en la intervención con un individuo.
A diferencia de la imposición de penas, la administración de tratamiento se tiene en buena estima. En tan buena estima se tiene que ha adquirido el rango de derecho constitucional; el Artículo VI, sección 19 de nuestro Constitución dispone que: “Será política pública del Estado Libre Asociado [...] reglamentar las instituciones penales para que sirvan a sus propósitos en forma efectiva y propender, dentro de los recursos disponibles, al tratamiento adecuado de los delincuentes para hacer posible su rehabilitación moral y social.”
La imposición de penas ciertamente es desagradable para el que las sufre y también puede serlo para otros que se auto conceptúen como seres humanos sensibles aunque no lleguen a sufrir las penas en carne propia. Por otro lado, se dice que el tratamiento beneficia tanto a la persona a quien se le administra como a la sociedad en general. A través del tratamiento, el primero es rehabilitado y convertido en un ciudadano productivo y respetuoso del orden social, con lo cual mejora su condición y, en vez de entorpecer, contribuye al desenvolvimiento armónico de la sociedad. Ante tanto beneficio, dicen los positivistas, no hay razón para que el tratamiento no se administre hasta compulsoriamente si es que lo objeta la persona que ha de recibirlo. A fin de cuentas, se dice, los factores causales de índole genética o ambiental que inciden sobre esa persona le impiden darse cuenta de qué es lo que verdaderamente le conviene.
C. El dilema -Como era de esperarse, han sido los profesionales que se desempeñan en el amplio campo de la llamada salud mental, los psicólogos, psiquiatras, trabajadores sociales y consejeros, quienes con mayor fervor predican las virtudes del tratamiento. Pronunciándose en contra de la aplicación de penas, ellos proponen que se les otorguen más poderes de los que ya tienen para intervenir coactivamente en la vida de las personas; es decir, que se les autorice oficialmente para extender la red donde puedan caer más personas a quienes darle el tratamiento que supuestamente necesitan. Irónicamente, son estos últimos quienes, para defenderse de ese tratamiento, invocan los derechos que deben reconocerse a quien se contemple aplicar una pena según el enfoque clásico Ello de lugar a que, con meridiana claridad, se manifieste la incompatibilidad entre los dos enfoques.
Algunos de los derechos a que me refiero y su razón de ser a tenor con el enfoque clásico son los siguientes: el derecho a que tanto el acto prohibido como el mandatorio, al igual que la consecuencia de incumplir la prohibición o el mandato, estén especificados en la ley para que pueda así uno guiar su acción; en caso de ser acusado de incumplimiento, el derecho a saber de qué se le acusa para poder saber de que defenderse; el derecho a defensores para no incurrir en la consecuencia por el mero hecho de no saberse defender; el derecho a tener tiempo para preparar la defensa, el derecho a carearse con los testigos que le acusan para refutar su testimonio y la evidencia que le es adversa; el derecho a presentar la evidencia que le favorece; el derecho a permanecer callado para que no se le condene por sus propias palabras y el derecho a ser juzgado por sus pares de modo que el veredicto no responda a intereses a todas luces ajenos a él.
Sin embargo, dentro del enfoque positivo, ninguno de esos derechos tiene razón de ser; más bien, tienen todos razón de no ser. En términos generales, en primer lugar se dice que el reconocimiento de tales derechos es contraproducente por dar a la persona la errónea impresión de que las medidas de tratamiento o la rehabilitación son un mal del cual es legitimo defenderse obstaculizando así la implementación de esas medidas; en segundo lugar, se dice que, en tanto esas medidas benefician a todas las partes, no hay razón para limitar los poderes y recursos de quienes se proponen implantarlas. Más específicamente, se dice que las ciencias sociales son disciplinas jóvenes por lo cual no puede esperarse que hayan llegado al consenso necesario para especificar de antemano quién necesita tratamiento y qué tipo de tratamiento habría de dársele — ello hay que determinarlo caso por caso y aún así tampoco hay consenso; que no se debe informar a la persona la condición para la cual ha de recibir tratamiento porque no está apto para entender la información y podría mal interpretarla; que no se le necesita defender porque quien le defiende sólo ofusca el asunto; que no se debe posponer el tratamiento porque es más fácil tratar el mal a tiempo; que no hay por qué dejarle carearse con sus acusadores porque ello podría suscitarle temores infundados de que es perseguido; que no se debe fomentar que calle sino que, al contrario, alentarle a que hable y se abra el proceso rehabilitador y que las decisiones en ese proceso no deben ser tomadas por sus pares que carecen de los conocimientos técnicos necesarios sino por especialistas.
Así las cosas, nos encontramos ante un dilema; si se quiere preservar la libertad dentro de un orden de ley, será menester adoptar el enfoque clásico si se quiere adelantar el bienestar social según se defina en cada ocasión por algún perito, entonces habrá que adoptar el enfoque positivo.
Por preferir la libertad, hace ocho años propuso un retorno al enfoque clásico (García, 1977, p. 66 y siguientes). No obstante, la buena estima en que se tiene al tratamiento impide un retorno sin más a tal enfoque. Mientras tanto, invocándose unas veces los derechos que él nos ha legado y otras la deseabilidad del tratamiento compulsorio avalado por el enfoque positivo, prevalece un estado de confusión total en cuanto a los fundamentos filosóficos o científicos, si se quiere, del derecho penal. Ello manifiesta diariamente a nivel práctico en las disputas que hay en cuanto al trato a dar a menores, alcohólicos, drogadictos, los llamados deficientes mentales y otros, aflorando ocasionalmente ante la opinión pública en casos como el de Hinckley. Hace falta, por tanto, una teoría que aclare la confusión integrando armónicamente tanto las consideraciones libertarias del enfoque clásico como la predilección por el tratamiento del positivo.
II. Una Solución Posible
A. El Enfoque Decisional – Al menos desde 1968 viene’ discutiéndose el enfoque decisional y su aplicación a diversas fases del sistema de justicia. (Véase las obras citadas por P.G. Milanich, 1981). Aquí yo he de usar la versión propuesta por Norman Matlin en Statistics for Decisionmaking (1974). He de aplicarlo como modelo heurístico para entender el proceso intra-psíquico que resulta en la delincuencia. Cabe aclarar, no obstante, que Matlin ni usa, ni recomienda que se use su versión para fines de esa naturaleza; por tanto, les prevengo que los errores que haya en lo que sigue son de mi entera responsabilidad. Para ganar tiempo, no he de explicar el modelo en abstracto sino que lo iré explicando con una ilustración de una decisión criminal típica lo que servirá para ir también señalando las implicaciones del uso del modelo en esos casos.
Tenemos el caso hipotético de Juanito. Juanito es un joven de dieciocho años, desempleado, dejo de asistir a la escuela a los diez años cuando cursaba el cuarto grado, se la ha pasado “en la calle” desde entonces; no conoció a su padre; su madre tiene treinta y seis años y trabaja en una cantina; viven con la abuela de Juanito, que fue quien verdaderamente lo crió en el residencial Manuel A. Pérez, siendo beneficiarios de una serie de programas sociales lo cual constituye su principal y más estable fuente de ingresos. Como es de esperarse, Juanito casi siempre está corto de dinero. Ese problema, no obstante, es ahora particularmente serio porque enamoró a su vecinita de dieciséis años y, como resultado, ella ha quedado embarazada. Los dos han acordado terminar el embarazo lo más discretamente posible para evitar mayores problemas con sus familiares y necesitan dinero para poder hacerlo.
Aunque Juanito tiene ante sí una serie de posibilidades para conseguir el dinero y todas podrían ser consideradas en nuestro análisis, a los fines de hacerlo más sencillo, vamos a agruparlas todas en dos alternativas: grupo L, las legitimas desde el punto de vista legal y, grupo U, las que requerirían violar la ley. A su vez, cada uno de esos grupos podría llevar a una serie de consecuencias diferentes pero, también para simplificar, vamos a resumirlas del siguiente modo: como resultado de L, Juanito podría o no conseguir el dinero; como resultado de U, Juanito podría conseguir el dinero o no y, en este último caso, también ir a la cárcel. Esquemáticamente tenemos lo siguiente:
Alternativa
Resultados
L (medios legales)
consigue dinero
No consigue dinero
U (medios ilegales)
consigue dinero
No consigue dinero y va preso
Se debe tomar en cuenta que los posibles resultados de cada alternativa no son igualmente probables. Por ejemplo, dada la situación de Juanito, es altamente improbable que pueda (medios legales) conseguir un trabajo para que con lo que le paguen pueda a su vez pagar la terminación del embarazo de la vecinita o el préstamo que le hayan hecho para ese propósito; de igual modo, es altamente improbable que en consideración a la empleabilidad de Juanito alguien le preste dinero. Menos probable aun es que sencillamente se lo den. Por tanto, es razonable pensar que, si Juanito fuera a cuantificar su probabilidad de así conseguir el dinero, consciente de su situación, el valor que le asignaría seria como de 10% 6 .1; recíprocamente, la probabilidad de no conseguir el dinero así sería de 90% ó .9.
Por otro lado, a Juanito se le puede ocurrir (medios ilegales) escalar una residencia y vender lo que de allí sustraiga, asaltar a alguien en la calle o en algún establecimiento o vender o transportar drogas como favor al distribuidor local para así conseguir el dinero. Juanito sabe que en su vecindario hay quienes con mayor o menor regularidad se dedican a esos menesteres sin ser encarcelados. Por tanto, es razonable pensar que si Juanito fuera a cuantificar su probabilidad de conseguir así el dinero, le asignaría como un 85% ó .85; recíprocamente, la probabilidad de no conseguir el dinero así e ir a la cárcel seria de 15% ó .15. (Puerto Rico 1980 Juvenile Justice Plan, p. 44, informa que según la policía, ellos esclarecen uno (1) de cada 6.18 delitos que se le informan lo cual equivale a un 16.2. Esto no quiere decir que la persona vaya a la cárcel, todavía hay que encontrarle culpable y negarle probatoria).
Al insertar esos valores en nuestro esquema, tenemos lo siguiente:
Alternativa
Resultados
Probabilidad
Utilidad
E.M.
L (medios legales)
consigue
No consigue
.1
.9
8
3
.8
2.7
3.5
U (medios ilegales)
consigue
No consigue y va preso
.85
.15
9
2
7.65
.30
7.95
Ahora a será menester considerar que Juanito puede muy bien no evaluar del mismo modo todos los posibles resultados. Por ejemplo, es obvio que el preferiría conseguir dinero en lugar de no conseguirlo. De igual modo, el no quisiera ir a la cárcel aunque la probabilidad que tiene de conseguir el dinero por medios ilegales es mayor que la que tiene de conseguirlo por medios legales. Procedemos entonces a cuantificar las preferencias o utilidades que Juanito le dé a los posibles resultados de cada alternativa. Al hacerlo, usemos una escala del O al 10 donde 10 es lo óptimo, 5 es indiferente y O es lo peor.
Es razonable pensar que Juanito no le estaría malo conseguir el dinero por medios legales; sin embargo, ello conllevaría un esfuerzo que él no está acostumbrado a realizar —le daría trabajo. Por tanto, aunque ese modo de conseguir el dinero es bueno, no es tan bueno para él como conseguirlo por medios ilegales con menor esfuerzo y mayor rapidez. En vista de ello, Juanito asignaría un valor de 8 a conseguir el dinero por medios legales y un valor de 9 a conseguirlo por medios ilegales. De igual modo, no conseguirlo pero quedar libre sería malo pero preferible a no conseguirlo e ir a la cárcel; por ello se asignaría 3 al primero y 2 al segundo.
Si insertamos esos valores en nuestro esquema, ahora tendremos:
Alternativa
Resultados
Probabilidad
L (medios legales)
consigue dinero
No consigue dinero
.1
.9
U (medios ilegales)
consigue dinero
No consigue dinero y va preso
.85
.15
La alternativa que puede esperarse Juanito ha de escoger es aquella en que mayor se la suma de las esperanzas matemáticas (E.M.) de sus posibles resultados. A su vez, la esperanza mate-mática (E.M.) de cada posible resultado es el producto de la probabilidad multiplicada por la utilidad. Como en el esquema que precede ya se han hecho esas operaciones, se puede notar que es más razonable pensar que Juanito escogerá la alternativa U (medios ilegales), donde la esperanza matemática (E.M.) es igual a 1.95, por ser mayor que la de L (medios legales) donde la esperanza matemática (E.M.) sólo llegó a 3.5.
B. Implicaciones -Nótese que en el caso de Juanito, no se logra el propósito disuasivo de la ley según lo contempla el enfoque clásico. Ellos se deben a la baja probabilidad (15%) que tiene el que lo atrapen violando la ley y vaya a la cárcel. Obviamente, si esa probabilidad aumenta, disminuirá la probabilidad (85%) que consiga lo que quiere violando la ley Ello contribuiría a la disuasión como también contribuiría que se disminuyera todavía más la utilidad de ir preso (2). De hecho, las respuestas que con mayor frecuencia se sugieren a la criminalidad consisten de proponer medidas que tiendan a una mayor frecuencia del esclarecimiento de los delitos cometidos, más convicciones y penas más fuertes, incluyendo hasta el retorno de la pena de muerte. Sin embargo, para lograr el propósito disuasivo de la ley, en el caso de Juanito, habría que aumentar la probabilidad de su convicción a un 75% y reducir a la utilidad que a eso él le diera. (Ello conlleva que la probabilidad de Juanito salirse con la suya violando la ley se reduce a 25%). Sólo así sería menor de 3.5 la suma de las esperanzas matemáticas de las posibles consecuencias de violar la ley.
Obviamente, el despliegue de fuerzas gubernamentales necesario para aumentar de alrededor de 15% a 75% la probabilidad de que Juanito vaya a la cárcel no sólo seria costosísimo sino que también aumentaría grandemente la probabilidad de intervenciones estatales indebidas en la vida de los ciudadanos. Por tanto, será menester que a ellos se les reconozcan unos derechos como los que históricamente propone el enfoque clásico. Cualquier sociedad libre que no lo haga, tarde o temprano dejará de ser libre.
Pero también debe notarse que, según la teoría decisional, la razonabilidad de pensar que Juanito opte por violar la ley no descansa sólo en la baja probabilidad de que por ello lo ingresen en la cárcel sino que, además, descansa en la baja probabilidad (10%) de que pueda conseguir lo que quiere por medios legítimos y su parecer que ello le sería más trabajoso (menos utilidad) que conseguirlo por medios ilegítimos. Ello implica que, si se lograra aumentar la probabilidad de que Juanito pudiese lograr lo que quiere por medios legítimos y que se enorgulleciera de ello (aumentar su utilidad), aumentaría la suma de las esperanzas matemáticas de los resultados de los medios legítimos. Por consiguiente, esa suma podría llegar a ser mayor que la correspondiente a la alternativa de violar la ley. Cabe aquí, entonces, considerar la posibilidad de que si se le administrara tratamiento a Juanito, si se le adiestrara para ganarse la vida, manejar su dinero y enorgullecerse del producto de su trabajo, aumentándolo de 10% a 70% su probabilidad de conseguir lo que quiere por medios legítimos y de 8 a 9 la utilidad de ello (reduciéndose por consiguiente a 30% la probabilidad de que no consiga), subiría a 7.2 la suma de las esperanzas matemáticas de los posibles resultados de emplear medios legítimos. Aunque ello todavía está por debajo de la suma original de las esperanzas matemáticas de los posibles resultados de los medios ilegítimos, es razonable esperar que ésta baje como resultado del tratamiento. Con que la desaprobación que Juanito pudiera llegar a sentir por la delincuencia redujera de 9 a 8 la utilidad de conseguir lo que quiere por medios ilegítimos, baja a 7.1 la suma de las esperanzas matemáticas de los resultados de esa alternativa.
C. Conclusiones -En el enfoque decisional caben tanto el reconocimiento de los derechos civiles históricamente fundamentados en el enfoque clásico como el énfasis en el tratamiento del delincuente propuesto por el enfoque positivo. Además, el enfoque decisional se presta para eliminar la hipocresía a que ha dado lugar el enfoque positivo; me refiero a cambiar el nombre de lo que antes eran penas y llamarlo ahora tratamiento. (Por ejemplo, lo que antes se llamaban calabozos ahora se llaman “Unidades de Tratamiento Individualizado”. En In Re Gault, refiriéndose al sistema de justicia juvenil, el Juez Fortas considera el fenómeno en detalle). Al considerar desde el punto de vista del agente envuelto los posibles resultados de escoger medios legítimos o medios ilegítimos, no se da a no conseguir por los primeros la misma utilidad que se da a no conseguir por los segundos. En el caso de Juanito, los valores originales fueron 3 y 2 respectivamente. Que la segunda sea menor (más desagradable) que la primera responde a que, la segunda conlleva la imposición de unas restricciones que no están presentes en la primera.
Cabe llamar penas a tales restricciones en tanto que el agente envuelto, Juanito es nuestro caso, preferiría no padecerlas, no ser objeto de ellas. Y es para que se pueda defender del intento de aplicárselas injustificadamente que se le reconocerían los derechos históricamente asociados con el enfoque clásico. La característica distintiva de la pena viene entonces a ser su cualidad de imponerse en contra de la voluntad de la persona que ha de sufrirla; en ello descansa su propósito disuasivo. Por otro lado y en la medida que de ello se quiera distinguir al tratamiento, la diferencia habrá de ser que, para quien lo recibe, el mismo sea de naturaleza voluntaria. Identificándose claramente lo uno y lo otro a base de ese criterio, no sólo puede acabarse con la hipocresía sino que también con la ironía de que haya quienes se vean precisados a defenderse del tratamiento que supuestamente se le brinda para su propio beneficio.
BIBLIOGRAFÍA
Catálogo, La Facultad para las Ciencias Sociales Aplicadas, Cayey, 1976.
García, José R.: Libertad y respeto: una ética con especial reverencia para las profesiones de ayuda, La Facultad para las Ciencias Sociales Aplicadas, Cayey, 1977.
Informe de la Comisión para la Reforma del Sistema de Justicia Juvenil de Puerto Rico, Miramar, 1982.
Jiménez de Asúa, Luis: La Ley y el delito, Hermes, Buenos Aires, 1954.
Matlin, Norman: Statistics for Decisionmaking, Instituto Psicológico de Puerto Rico, Hato Rey, 1974.
Milanich P.G., “Decision Theory and Standards of Proof’, Law and Human Behavior, (1981) Vol. 5, No.1.
Puerto Rico 1980 Juvenile Justice Plan, Comisión para Combatir el Crimen, Santurce, Puerto Rico, 1980.
Sellin, Thornsten: “La Criminologia desde el punto de vista histórico”, Anuario del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, 1967.
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EN TORNO A LA DICOTOMÍA CIVIL – MERCANTIL
EN EL DERECHO DE OBLIGACIONES
Ramón Antonio Guzmán
1. La razón histórica: la única razón
Se ha señalado que Roma, a pesar del desarrollo de sus instituciones jurídicas y de su extenso tráfico comercial, no desarrolló el derecho mercantil como una doctrina separada del derecho civil. No quiere decirse que los romanos no hubiesen distinguido diferentes aspectos y ramas del derecho, sino que dejaron de establecer una separación sistemático-normativa de aquellos dos ámbitos jurídicos.
El resquebrajamiento del Imperio Romano, las invasiones árabes (que destruyen el tráfico marítimo para Roma), la pérdida de la fuerza económica de la urbe y la eventual caída del imperio desembocaron en un nuevo orden económico: el feudalismo. Sólo Venecia aparentó mantener un tráfico mercantil de envergadura ante las circunstancias tan adversas al desarrollo del comercio.
Con el resurgimiento económico a mediados del Siglo XI comenzó en Europa una evolución decisiva: el surgimiento del burgo y del mercader (el típico habitante del burgo). Es el burgués quien, en virtud de su actividad, busca escaparse del control político y socio-económico ejercido por la tiranía feudal. El nuevo habitante de la ciudad o burgo se dedicará a una actividad cuya naturaleza le inclina hacia el “gremio”, el cual requiere el desarrollo de un orden jurídico libre de las trabas de los señores feudales. Necesitaban un ordenamiento apoyado por sus usos y costumbres. El burgués es, en consecuencia, la negación del señor feudal; es el agente de cambio que busca hacer un mundo “a su imagen y semejanza”. Frente al mundo inmóvil, reaccionario y jerarquizado del feudalismo, el burgués es la personificación del cambio, la organización y el desarrollo de un orden nuevo basado en la unión de la ciudad y el mercado. Por eso el mundo del derecho burgués es de cuño mercantil por antonomasia. Se puede decir, por consiguiente, que el nuevo derecho urbano es en esencia el derecho mercantil.
Aunque en la Baja Edad Media no puede hablarse de un capitalismo industrial, es innegable que existe un proceso de acumulación de capital que se manifiesta en los aspectos comerciales y financieros. Las manifestaciones del tráfico mercantil reunifican las ciudades mediterráneas y occidentales; se transfieren los conocimientos, las formas, las experiencias. Comienza a documentarse y a reglamentarse el tráfico, a definirse un derecho distinto al derecho común: el derecho de los comerciantes, según los casos y costumbres de una clase minoritaria en su mundo y en su época.
Broseta Pont lo explica con claridad meridiana:
“Es una apreciación histórica unánimemente admitida la insuficiencia del derecho privado vigente en los primeros años de la Edad Media para regular la cada vez más compleja actividad económica que se realiza en la ciudad.
La nueva actividad, que dotada de un espíritu nuevo y de nuevas instituciones (gremios, ferias y mercados) se realiza en las ciudades, tropieza con un ordenamiento jurídico que se acomoda mal a las nuevas necesidades. Este ordenamiento estaba integrado por el Derecho romano justinianeo, rígido y mal conocido; por las leyes populares germánicas, toscas y formalistas; y por un Derecho canónico, hostil a la práctica del comercio y a sus instituciones. Por lo demás, la desaparición del ‘pretor’, como órgano de aplicación del Derecho romano, había privado al vigente en la época de la elasticidad que hizo innecesaria la aparición de un Derecho especial para el comercio en Roma. Por eso los comerciantes se separaron del Derecho romano canónico común y crearon sus propias normas, que de consuetudinarias devinieron estatutarias y, finalmente, por obra de los monarcas absolutos se convirtieron en manifestación del Derecho legislado.”
La aparición de ese derecho especial de los comerciantes, produjo naturalmente la creación de una jurisdicción especial, “a la que correspondía resolver los Litigios y los conflictos de intereses entre los comerciantes” Este segundo fenómeno constituye otra razón, muy poderosa, para la bifurcación que se da entre el derecho común y el mercantil.
Así, hasta la codificación napoleónica, el derecho mercantil es predominantemente profesional, subjetivo. Esta realidad se transforma con el nuevo “espíritu de la época” que surge con la Revolución Francesa, cuando adviene el carácter objetivo que toma el nuevo derecho mercantil. La mentalidad que precedió, provoco y reinó con posterioridad a la Revolución se define en los siguientes postulados:
1. E1 libre ejercicio de las actividades económicas debe sustituir el sistema de privilegios corporativos.
2. E1 intervencionismo en la economía (mercantilismo) debe abrir paso al libre movimiento del capital.
3. No puede limitarse el libre acceso a la propiedad de los medios de producción.
4. Es necesario un derecho que permita la ganancia ilimitada (concepción individualista de la riqueza).
5. E1 orden natural de la economía, libre de todo intervencionismo, es un presupuesto necesario para el progreso social.
6. La constitucionalización del principio de igualdad ante la ley hace inevitable la abolición de leyes que insisten en la existencia de una “clase”.
7. La condición de comerciante se adquiere por el efectivo ejercicio del comercio y no por concesión real, ni por la inscripción o pertenencia a una corporación o asociación profesional.
8. La propiedad privada es uno de los medios de emancipación del hombre.11
Vemos, pues, que esa nueva mentalidad, al recogerse en el Código de comercio francés de 1807, produce dos normas muy concretas: 1. Se suprimen las asociaciones o corporaciones de comerciantes, las cuales quedan sustituidas por la aparición del “acto objetivo del comercio”. 2. Desaparece, con esa norma, la jurisdicción subjetiva de los tribunales del comercio y su autoridad se extiende a todos los “actos del comercio”, independientemente de la profesión de quienes los realicen.
De ese modo el derecho mercantil dejó de ser “el derecho de los comerciantes” para convertirse en el de “todos”. De un ius mercatorum “se transforma en un Derecho de ‘actos de comercio’, de tal forma que [...] deja de ser un ordenamiento de comerciantes en el ejercicio de su profesión, para convertirse en el Derecho de unos actos especiales Cactos de comercio objetivo’) que a él se someten y por él se regulan, sea o no comerciante la persona que los realiza”. Por tanto, si el derecho mercantil surgió como respuesta a una transformación social que exigía unas nuevas formas jurídicas que el derecho común no podía brindar, entonces es adecuada esta apreciación: con el desarrollo y la ampliación de las nuevas formas productivas, el derecho mercantil pierde su razón de ser como rama separada del derecho.
El capitalismo moderno impregna casi todos los aspectos de nuestro quehacer. Según los tratadistas, el propio Código civil ha sido comercializado hasta el punto de que distintas secciones de ambos códigos regulan esencialmente las mismas relaciones jurídicas. Por eso plantean que la renovación adecuada del Código civil -adoptado a las necesidades de la sociedad y la economía moderna- hace innecesaria la dicotomía entre el derecho civil y el derecho mercantil, puesto que en última instancia el derecho mercantil es un aspecto del derecho general de las obligaciones y no una doctrina aislada y propia de sí misma.
Históricamente el derecho mercantil no ha respondido a las necesidades concretas del comercio sino que responde a un ideario y a unas formas económicas generales que le han permitido rebasar los círculos del comercio al extenderse al sector completo de las relaciones jurídicas patrimoniales de las obligaciones.
Si lo que se busca es establecer aquellos principios generales cuyas directrices se encaminen a la solución de cierto tipo de problemas, es necesario revisar y reestructurar tanto el Código civil como el de comercio para adecuarlo a nuestra realidad cambiante. Para integrar, entonces, uno al otro, es necesario hacer cambios muy pertinentes en cada uno de ellos.
Este problema, nos señalan varios autores, no es nuevo. Se remonta a los albores del Siglo XIX cuando comenzó un debate, que perdura hasta el día de hoy, en cuanto a la deseabilidad o la necesidad de integrar o de mantener bifurcados el derecho civil y el mercantil.
Con la aparición del Código francés de 1807 comenzaron los primeros trabajos doctrinales referentes a este debate. Tratadistas como Locre, Vicens, Bedarrige y Pardesus, entre otros, habrán de defender la autonomía del derecho mercantil. En Alemania, en cambio, los estudios de derecho mercantil estuvieron subordinados a la doctrina general del derecho privado hasta la aparición, en 1861, del Código de Comercio. Posteriormente Endeumann se pronunció a favor de la unificación y el fin de la dualidad de los códigos (1877-80). En Brasil, para 1867, Augusto Texeira de Freites propuso la unificación de ambos códigos al considerar la distinción como “una frívola autonomía de los actos”, dado que la separación era arbitraria y sostenida solamente por la inercia. Malengraff, en Holanda, hacia 1883, había planteado la arbitrariedad del dualismo mientras que Goldschmidt defendía el dualismo tomando como partida su origen histórico. El francés Thaller inicialmente atacó el dualismo para posteriormente defenderlo. César Vivante (Bolonia, 1892) llamó “anacronismo” al dualismo y es, precisamente a su alrededor, que se ha movido gran parte de las tesis unificadoras.
La figura española más importante es Garrigues, quien se ha convertido en el principal proponente de un código único de las obligaciones, un código exclusivo para la empresa y un código civil limitado a la persona, la familia y el derecho sucesorio. Garrigues propone:
1. La redacción de un código único para las obligaciones e incluir en éste los contratos mercantiles que se han extendido al público en general.
2. La adopción de un código de comercio para la empresa; el primero debe regir los contratos inherentes a ésta.
3. La aprobación de un código civil con las normas sobre la persona, la familia y sucesiones.
Proyecta, pues, suprimir del código civil toda la disciplina de contenido patrimonial, la cual pasaría a un código de obligaciones o a un código mercantil, según las particularidades.
2. Las experiencias históricas concretas
2.1. Suiza -La experiencia suiza es una de las más importantes: la influencia del Código Napoleónico y la del derecho germano, trajo como consecuencia -entre otros factores- la adopción, en 1881, de un Código General de las obligaciones en el cual quedó integrado, posteriormente, el Código de Comercio.
La autonomía legislativa de los cantones suizos se tradujo en una serie de Códigos civiles de inspiración napoleónica, pero con gran influencia del derecho alemán. La aparición, en 1848, de la ordenanza cambiaria alemana, así como de otro código, influye para que los suizos intenten hacer un Código de Comercio, dado que la constitución federal postula que la competencia legislativa se extiende a todo el territorio suizo en materias de comercio y tráfico de inmuebles. En consecuencia se estableció, en 1881, un “Código General de las Obligaciones”. Al reformarse la Constitución en 1898, se transfirió al Estado federal la potestad de legislar sobre todo el derecho privado, lo que se tradujo en la confección de un Código civil unificado, al cual se integro, luego de ciertas modificaciones, el código de las obligaciones que regulan los aspectos mercantiles.
El hecho de que el código suizo contenga en ciertas áreas preceptos especiales para el tráfico mercantil no contrapone el derecho civil y el mercantil, aunque una vez unificado el derecho no pueda hablarse de un derecho mercantil propiamente sino de reglas particulares del derecho civil aplicadas a ciertas operaciones comerciales. Esta es la primera experiencia unificadora y es signi-ficativo que se realizara en uno de los países más adelantados del planeta en cuanto al desarrollo de la economía industrial y comercial.
2.2. Italia -Otra experiencia importante es la de Italia, donde se aprobó el Códice Civile en 1942. Es importante analizar el régimen político-económico del fascismo, puesto que el “Estado corporativo” promulgado por Mussolini fue un aspecto ideológico fundamental en cuanto al proceso de unificación de ambos códigos.
La publicación del Códice marcó un hito histórico. Reúne las dos doctrinas hasta entonces bifurcadas con una estructura sistemática y coherente, aunque no pueda decirse que la integración haya arrastrado con la autonomía jurídico- científica del derecho mercantil.
Aunque el Códice reunió en un solo cuerpo sistemático y coherente las dos doctrinas, tanto Mossa como Braceo y Grazioni insisten en que dicha integración es más formal que sustancial. Sin embargo, dicho código, que reinó ya bajo el fascismo corporativista de Mussolini, sigue vigente hasta hoy. Uno de los fundamentos es que, contrario a la crítica de los tres autores mencionados, el Códice representa una forma adecuada y coherente de integración, lo que ha dado fuerza a las tendencias integradoras modernas.
2.3. Inglaterra -Los juristas británicos han rechazado tradicionalmente la idea de un derecho mercantil autónomo. Ello se debe, en gran medida, a estos tres factores: 1. La oposición de los tribunales de “Common Law” a los tribunales comerciales especiales. 2. La generalización lograda por el derecho “profesional” de los comerciantes. 3. La conciencia de la época ha logrado comercializar el derecho común.
3. Los argumentos
3.1. A favor de la unificación -Quienes apoyan la unificación esgrimen esencialmente los siguientes argumentos:
1. Lo anacrónico de la bifurcación, pues en esencia responde a un elemento histórico originario, ya superado. Esta bifurcación atenta contra la realidad económica de la sociedad moderna, cuyo signo es el de la libertad para ejercer los actos de comercio.
2. La bifurcación atenta contra los principios igualitarios de la sociedad moderna al imponer preceptos especiales para un sector o clase particular por unos actos cuyos efectos son, en realidad, universales.
3. Las experiencias en Suiza e Italia demuestran que la unificación es posible y positiva.
4. Lo nocivo que resulta, para el proceso judicial, mantener separados como, campos distintos unas normas de derecho que son similares en esencia. Esta división atenta contra la economía procesal y la fluidez de la norma, dado que obliga a realizar procedimientos previos para deslindar los campos de competencia antes de considerar las controversias surgidas entre las partes.
5. Abre las puertas, innecesariamente, a la interpretación y la aplicación arbitraria del derecho.
6. Provoca dificultades innecesarias por la yuxtaposición de normas casi indistinguibles en cuanto a contenido en uno y otro campo.
7. La diferenciación es nociva al desarrollo del progreso científico del derecho. Atenta contra la simplificación de las normas jurídicas y da más énfasis a los aspectos diferencia- dores que a las normas de aplicación universal.
3.2. A favor de la bifurcación -Quienes se oponen a la unificación argumentan esencialmente:
1. Cada campo del derecho cumple en si mismo funciones distintas. Ante las particularidades del mundo mercantil, la fusión implicaría subordinar el derecho mercantil al derecho común.
2. E1 desarrollo histórico del comercio ha creado una ciudad internacional basada en los usos y costumbres, Ja que se vería seriamente afectada ante la diversidad de normas.
3. Las particularidades y necesidades del tráfico mercantil requiere normas propias y especiales que corresponden a esta realidad.
4. Las instituciones mercantiles, por razón de su movilidad, hacen imperiosa las reformas constantes correspondientes a su cambiante y progresiva realidad. El derecho civil es relativamente inmóvil y la integración tendría un efecto inmovilizador en el derecho mercantil.
4. Conclusión
Tal como sostienen algunos de los proponentes de la unificación de ambos derechos, la integración no es un asunto de carácter formal sino que exige la revisión y la adecuación de ambos códigos, de modo que los efectos reclamados por los proponentes de la separación sean superados.
Tanto el Código civil como el de comercio deben ser revisados de manera que puedan recoger armónicamente los principios generales del derecho de las obligaciones y se adapten de forma ágil y eficaz a su entorno social. La unificación no es otra cosa que la coexistencia de los principios generales del derecho en una sola codificación, sin que esto niegue la necesidad de establecer ciertas leyes especiales cuando la materia en particular lo requiera. Lo que se buscaría, entonces, seria la unidad en la sustancia y no meramente en la forma, puesto que lo contrario implicaría la ignorancia de la crítica más aguda de nuestro actual sistema objetivo, encarnado en el Código de Comercio:
“La concepción objetiva del Derecho mercantil [...] no puede satisfacer al jurista por dos razones fundamentales. La primera —como han puesto de manifiesto los profesores Garrigues y Polo—, porque desde un punto de vista conceptual es imposible reducir a unidad los actos ocasionales realizados por no comerciantes esporádicamente y aquellos que presuponen una actividad profesional. En segundo lugar, porque [. .] los legisladores que instauraron un sistema objetivo para someter al Derecho mercantil los principios y los actos que se habían convertido en generales —afirmando, por tanto, la subsistencia de su mercantilidad—, no supieron comprender la inexactitud y la inutilidad de continuar afirmando la especialidad de aquellos principios e instituciones que —por obra de la evolución económica— se habían convertido en generales, es decir, en comunes y, por tanto, en civiles. El sistema objetivo, si bien respondió en sus orígenes a una exigencia de la realidad —someter al Derecho mercantil actos e instituciones que siempre habían sido mercantiles—, encerraba posteriormente una errónea apreciación del fenómeno de ‘generalización’ del Derecho mercantil, porque parte de este Derecho había dejado de ser especial, para convertirse en general o común.”
No hay inconvenientes sino ventajas en la formación de un Código único siempre que éste deje atendidas las necesidades peculiares y constantes del comercio. Lo vital es atender si las instituciones han alcanzado la madurez suficiente para evitar los entorpecimientos de un tratamiento único. Es necesario reconocer las diferencias de grado entre los distintos órdenes. Lo que no es posible es la fusión mecánica por un simple acto legislativo, puesto que es necesario alcanzar una homogeneidad sustancial de las relaciones económicas privadas. Siguiendo dicha orientación es viable y conveniente redactar un código único complementado por una serie de reglas particulares que responden a las necesidades específicas de las materias propias del comercio.
La integración, sin embargo, debe realizarse atendiendo debidamente las implicaciones que puedan operarse en el ámbito de lo que hasta ahora ha sido el derecho de obligaciones encarnado en el Código Civil. Hay que tener presente que, si bien es cierto que se han “generalizado” los actos que en épocas pretéritas eran exclusivamente mercantiles, también lo es el hecho de que “la creciente contratación masiva de las grandes empresas determina la aparición de nuevos principios o normas especiales que no son necesarias ni aplicables, por el contrario, para las relaciones obligatorias que surgen de los contratos que estipulados entre particulares no participan de las mismas exigencias.”
Broseta Pont piensa, por ejemplo, “en ciertas especialidades de régimen o de interpretación que puede plantear la contratación por formularios; en la presencia de las condiciones generales en todos o en la mayoría de los contratos de empresa; en la necesaria protección al particular que contrata en régimen de inferioridad ante la gran empresa”.
No puede olvidarse, empero, que el principio de la “autonomía de la voluntad” encarnado en el Código Civil está harto erosionado. El intervencionismo estatal y la contratación por adhesión casi lo han aniquilado. La contratación actual, tanto la civil como la mercantil, es ya “contratación por formularios”, sancionada positivamente por la jurisprudencia. Esa es una realidad que no puede escapar a nuestro futuro codificador.
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EN TORNO A LAS CORPORACIONES PROFESIONALES Ramón Antonio Guzmán
I. Desarrollo histórico y objetivos de la “corporación profesional”
Las denominadas “profesional service corporation statues” tienen una historia muy breve. Fueron redactadas para autorizar que ciertos profesionales establecieran entes corporativos que viabilizaran la práctica de sus respectivas profesiones.
El mayor obstáculo que confrontó la autorización de las “corporaciones profesionales” fue la imposibilidad, para un ente corporativo, de reunir los requisitos de estudio y obtención de la licencia requerida para la práctica respectiva. Es decir, una corporación no puede ser un profesional. No obstante, ese impedimento fue salvándose mediante el establecimiento de peculiaridades -e.g. la cualificación de los accionistas, los grados y las formas de responsabilidad. Estas particularidades han convertido la “corporación profesional en una especie de “close corporation”.
Entre 1961 y principios de 1962 se habían establecido, en diecinueve Estados, las primeras leyes que autorizaban la existencia de “corporaciones profesionales”. Ya en 1965 son treinta y uno los Estados que lo habían permitido. Sin embargo, no se había alcanzado todavía el propósito inicial que movió a los profesionales a inclinarse por la corporación para la prestación de sus servicios; las regulaciones adoptadas por el Internal Revenue Service (“IRS”) hacían prácticamente imposible que las “corporaciones profesionales” pudieran reclamar, con provecho, las ventajas contributivas de las que disfrutaban las corporaciones tradicionales.
No es hasta 1970 que el IRS acepta que las corporaciones y asociaciones para la prestación de servicios profesionales sean consideradas como corporaciones bona fide para propósitos con-tributivos, aunque con la reserva de hacer distinciones en los casos que presentaran circunstancias especiales. Este hecho provoca un mayor impulso de la figura y, para esa fecha, son ya cuarenta los Estados que han aprobado legislación para autorizar la existencia de “corporaciones profesionales”.
La creación del ente corporativo para la prestación de servicios profesionales no está limitada al mero objetivo de la conveniencia contributiva. Actualmente se percibe como un mecanismo eficaz para atender, entre otros aspectos, (i) la distribución de ganancias y pérdidas, (ii) la fijación de derechos y responsabilidades y (iii) la obtención de beneficios —subsidios y exenciones, por ejemplo— reconocidos legalmente.
Los cincuenta Estados y el Distrito de Colombia permiten, en la actualidad, la existencia de “corporaciones profesionales”.
Como ocurre con casi todas las criaturas jurídicas, los derechos, las obligaciones y las normas específicas que gobiernan la existencia de la “corporación profesional” dependen de la ley bajo la cual aquélla se estableció. De ahí que las respuestas a cada uno de los interrogantes que plantee la figura han de encontrarse en la ley especifica de la jurisdicción de que se trate.
II. Características especificas de la “corporación profesional”
El propósito inicial del fenómeno -como se ha dicho- fue la obtención de algunas ventajas contributivas. Ese objetivo había que conjugarlo o armonizarlo con el interés -de mayor trascendencia pública- de mantener la excelencia de los servicios profesionales. De ahí que se fijaran ciertos requisitos para que se optara por la figura de la “corporación profesional”.
A. La cualificación de los accionistas -El requisito esencial que se impuso a las “corporaciones profesionales” fue la exigencia de que sus accionistas debían pertenecer al mismo grupo profesional de quienes escogieran el ente corporativo para la prestación de sus servicios. Se requirió, además, que dichos accionistas hubieran obtenido la licencia debida —según los requisitos de la ley estatal pertinente— para el ejercicio de tal profesión.
Aunque este requisito podría desaparecer de un nuevo modelo de corporación profesional, no constituye una exigencia irracional. La pertenencia de los accionistas al grupo profesional que presta servicios a través del ente corporativo es un modo de asegurar que la “política” de la corporación respetará la esencia y los cánones de ética de la profesión. Es posible, por ejemplo, que a un médico o a un banquero le resulten incomprensibles ciertas actuaciones de un abogado, y que este hecho, sin mediar mala fe por parte de nadie, genere fricciones internas en la corporación.
Valga recordar que no es adecuado en nuestros días hablar de una ética o deontología general de las profesiones. Nuestros tiempos precisan, como indica Hernández Gil, “que cada profesión, y de manera particular las tradicionalmente consideradas como profesiones liberales, ofrezcan su propia demarcación o faceta deontológica” La demarcación deontológica puede resultar, a fin de cuentas, en uno de los criterios para la fijación de responsabilidad más allá del ámbito puramente ético, es decir, en los criterios judiciales para la imposición de responsabilidad civil.
Sin embargo, la cualificación de los accionistas, según se ha estado realizando hasta el presente en los modelos legislativos existentes, podría impedir que muchos profesionales, especialmente los jóvenes, se desarrollen y tengan éxito profesional. Es así, dado que cierra las puertas a la posibilidad de que personas con una gran solvencia económica promuevan, mediante la inversión de su capital, el desarrollo profesional de personas talentosas que carecen de recursos económicos para iniciarse en el ejercicio privado de su profesión.
B. El aspecto de la responsabilidad -Otra característica especifica era que en el concepto de “corporación profesional” no estaba ingredido el aspecto de la “responsabilidad limitada” de las corporaciones tradicionales. Se argumentaba, para que fuese así, que la “responsabilidad limitada” afecta la relación entre el profesional y su cliente. El profesional -continúa la argumentación- estaría más atento a los beneficios que pudiera obtener la corporación que a los intereses de sus clientes.
Ese argumento carece, en realidad, de racionalidad. La permanencia de todo negocio obedece a las satisfacciones experimentadas por sus clientes. El medio más racional para que la corporación obtenga beneficios es, en consecuencia, la obtención y retención de sus clientes.
Sin embargo, el mecanismo que se considero apropiado para evitar el perjuicio de los clientes de la “corporación profesional” fue la insistencia en el sistema tradicional de responsabilidad: no se relevó a los profesionales de responder personalmente de sus actos negligentes, independientemente de la responsabilidad que pudiera recaer sobre la corporación. No obstante, el ente corporativo tendría que responder, en cuanto a las obligaciones ajenas a la relación profesional-cliente, de igual modo que las corporaciones no profesionales.
Así, la relación existente en el contrato de servicios profesionales continuaría siendo entre el cliente y el profesional y no entre el cliente y la corporación. Es decir, la corporación sólo existiría para el gobierno de la relación interna de los componentes de la “corporación profesional”.
Debe consignarse, empero, que tal realidad responde a un factor de voluntad -arbitrariedad, si se quiere- legislativa, dado que un examen de las distintas leyes estatales dejará demostrado que las diferentes leyes estatales permiten diversos modos de responsabilidad.
La prohibición de la “responsabilidad limitada” opera, sin embargo, en la zona exclusiva de la responsabilidad profesional. Nada tiene que ver -no tendría sentido que lo tuviera- con la protección del patrimonio personal de los accionistas y de los profesionales que prestan servicios a través del ente corporativo. La referencia es, desde luego, a las deudas corporativas, a la responsabilidad civil por actos culposos o negligentes, no profesionales, imputables a la corporación, así como a las demás situaciones en que la corporaciones tradicionales están protegidas por la figura de la “responsabilidad limitada”.
C. El capital de las “corporaciones profesionales” -La ley puede, además, consentir que las “corporaciones profesionales” inviertan su capital en la compra de bonos, adquisición de bienes muebles o inmuebles, la obtención de acciones o hipotecas, entre otras formas de movimiento y acrecentamiento de su capital. El legislador podría, contrario sensu, restringir las adquisiciones a la propiedad inmueble que sea necesaria para la consecución de los objetivos expresados en el momento de su constitución.
Es necesario, para optar por una de esas alternativas, que el enjuiciamiento de la actividad profesional se realice desde una perspectiva realista. Las posturas románticas muy poco o casi nada pueden contribuir al desarrollo de nuestra organización social. No podemos, sin criterios modernos, afincamos en que “las profesiones no son negocios”. Cierto es que la prestación de servicios exige una entrega especial, que debe ir acompañada, en muchas ocasiones, del sacrificio personal y de prestaciones que sobrepasan las obligaciones meramente contractuales. Pero no hay que mirar, con desprecio, que la prestación de servicios sea también una actividad lucrativa, un modo de generar ingresos. Esta es la realidad y, en nuestra organización socio-económica actual, no debe repugnar a la política pública la agilidad de las “corporaciones profesionales” en las actividades propias de la inversión de su capital.
Aunque los impedimentos a la libre inversión del capital es un asunto que remite, nuevamente, a la determinación de una “voluntad” -la “voluntad legislativa-, el asentimiento o la prohibición ha de armonizarse con el aspecto de la responsabilidad, no sea que la “corporación profesional” se convierta en un mecanismo para burlar a quienes necesitan contratar servicios. Es por eso que este último es uno de los elemento importantísimos que la política pública debe atender sabiamente.
III. La formulación legislativa de las características especificas
Los rasgos -entiéndase exigencias especificas- que distinguen una “corporación profesional” de otra que no lo es pueden trazarse en muy pocos artículos. De ahí que, por lo general, las distintas leyes estatales lo que han hecho es gobernar la “corporación profesional” mediante dos leyes distintas: (i) de un lado, la ley general de corporaciones, cuyas disposiciones le aplicarán mientras no exista una norma diferente en la ley especial y (ii) de otro lado, una ley especial para las “corporaciones profesionales”. La ley especial es, de ese modo, una especie de complemento de la ley general de corporaciones, en la que se establecen las disposiciones especiales que caracterizan al nuevo modelo corporativo.
Aparecen, a continuación, algunos modelos.
A. Arizona: En las secciones 10-901 y siguientes del Arizona Revised Statutes Annotated aparece la ley de “corporaciones profesionales” de ese Estado. La sección 10-904 establece que éstas serán gobernadas por las leyes aplicables a las corporaciones privadas, excepto cuando la ley especial disponga algo distinto. Se trata, pues, de un complemento de Ja ley general de corporaciones.
Una de las distinciones que establece la citada ley especial de Arizona es que la relación profesional-cliente permanece inalterada: “Nothing in this chapter shall be construed to alter any law applicable to the relationship between persons furnishing and receiving professional service, including but not limited to liability arising there from, and the shareholders of the corporation shall be and remain jointly and severally responsible for such liability.
El Tribunal Supremo de Arizona ha dicho que la citada sección crea un ente hibrido —con características tomadas tanto de la figura de la corporación como de la sociedad (“partnership”) — que se acomode a las necesidades especiales de aquellos profesionales que escogen asociarse para el ejercicio de su profesión. Pero el legislador de Arizona no reconoció que una de las necesidades legítimas fuese la exoneración de la responsabilidad personal de aquellos profesionales que se decantaran por la “corporación profesional”.
B. California: La “Moscone-Knox Professional Corporation Act” gobierna, en California, la existencia de las “corporaciones profesionales”:
A corporation may be formed under the General Corporation Law for the purposes of qualifying as a professional corporation in the manner provided in this part and rendering professional services. The articles of incorporation of a professional corporation shall contain a specific statement that the corporation is a professional corporation within the meaning of this part. Except as provided in subdivision (b) of section, 13401, no professional corporation shall render professional services in this state without a currently effective certificate of registration issued by the governmental agency regulating the profession in which such corporation is proposes to be engaged pursuant to the applicable provisions of the Business and Professions code of the Chiropractic Act expressly authorizing such professional services to be rendered by a professional corporation.
La ley californiana expresamente dispone las profesiones que pueden prestar servicios a través del ente corporativo.
En cuanto a las acciones de la corporación, dispone: “Shares of capital stock in a professional corporation may be issued (or transferred) only to a licensed person, and any shares issued (or transfer) in violation of this restriction shall be void.”
Igual que las demás leyes estudiadas, la de California dispone que las corporaciones profesionales se rijan por la Ley General de Corporaciones de California, excepto cuando la Ley de “Corporaciones Profesionales” establezca algo distinto, en cuyo caso esta última prevalecerá.
C. Indiana: La ley de “corporaciones profesionales” del Estado de Indiana autoriza a todos los profesionales, reconocidos como tales conforme a la ley, la prestación de sus servicios a través del ente corporativo. Menciona -como ejemplos- a los contadores públicos, los arquitectos, los ingenieros, los abogados, los profesionales de la salud y los veterinarios:
(a) A professional corporation may be formed to render professional services only as follows:
(1) One or more accounting professionals may form a professional corporation to render services that may legally be performed only by an accounting professional.
(2) One or more architectural or engineering professional corporation to render services that may legally be performed only by an architectural or engineering professional.
(3) One or more attorneys may form a professional corporation to render services that may legally be performed only by an attorney.
(4) One or more health care professionals may form a professional corporation to render services that may legally be performed only by a health care professional.
(5) One or more veterinarians may form a professional corporation to render services that may legally be performed only by a veterinarian.
La ley de Indiana permite, además, una amplia discreción en el manejo del capital de las “corporaciones profesionales”: ―(c) In addition to the professional services permitted by its articles of incorporation, a professional corporation may invest its funds in any type of investments not prohibited by law‖.
Por otra parte, se adopta el mismo fenómeno hibrido que, para mantener el sistema tradicional de responsabilidad profesional, se estableció en Arizona:
(a) An individual who renders professional services as an employee of a professional corporation is liable for any negligent or wrongful act or omission in which the personally participants to the same extent as if he rendered such services as a sole practitioner.
(b) An individual who renders Professional Corporation is liable for the conduct of other employees of the professional corporation under his direction or control to the same extent a sole practitioner would be so liable.”
No obstante, se establece la responsabilidad solidaria de la corporación: (c) A Corporation whose employees perform professional services within the scope of their employment or of their apparent authority to act for the corporation is liable to the same extent as its employees.
Los accionsitas, empero, responderán del mismo modo que los de otras corporaciones: (d)Except as otherwise provided by statute or by rule of the licensing authority, the personal liability of a shareholder of Professional Corporation is no greater in any respect than that of a shareholder of a corporation under (the Indiana General Corporation Act).
Las corporaciones profesionales de Indiana se rigen por la Ley General de Corporaciones. Cuando las disposiciones especiales reseñadas dispongan algo distinto estas últimas deben prevalecer.
Ch. Texas: La ley de “corporaciones profesionales” del Estado de Texas es más abarcadora y presenta más detalles que las anteriormente resumidas. La Sección 3(b) define ese término: “Professional corporation means a corporation organized under this act for the sole and specific purpose of rendering professional service and which has as its shareholders only individuals who themselves are duly licensed or otherwise duly authorized within this state to render the same professional service as the corporation”.
La ley de Texas restringe, aunque con una formulación que da pie a la amplitud, el modo en que las distintas profesiones pueden agruparse corporativamente: “A professional corporation may be organized under this act only for the sole purpose of rendering one specific type of professional service and services ancillary thereto”.
Las restantes disposiciones de la ley de Texas no presentan alternativas o normas distintas a las ya vistas. No obstante, la Sección 16 matiza un aspecto de la responsabilidad: establece que, en cuanto a la relación profesional-cliente, no debe afectarse ni la confidencialidad de la relación ni los derechos de una persona por razón de error, omisión, negligencia o incompetencia de cualquier empleado u oficial de la corporación.
D. Oklahoma: El Professional Corporation Act de Oklahoma aparece en la Secciones 801 y siguientes de los Oklahoma Statutes Annotated. Esta ley es prácticamente un calco de la ley texana. La sección 802 expresa el propósito general de la ley: “This act shall be construed as to effectuate its general purpose of making available to professional persons the benefits of the corporation form on the business aspects of their practices while preserving the established professional aspects of the personal relationship between the professional persona and those be serves.”
La ley autoriza, según se establece en la Sección 803, la incorporación de médicos, cirujanos y los asistentes de éstos, osteópatas, quiroprácticos, quiropodiatras, optómetras, veterinarios, ar-quitectos, abogados, dentistas, psicólogos, terapistas físicos, enfermeras, ingenieros y agrimensores. La extensa lista que presenta dicha sección genera la duda de si se tratará o no de una enumeración taxativa.
La ley de Oklahoma no presenta visiones distintas de las ya presentadas, excepto que permite y especifica las actividades permitidas para el movimiento y acrecentamiento del capital de la “corporación profesional”: […] provided, however that a professional corporation may own real and personal property necessary or appropriate for rendering the type of professional services it was organized to render and may invest its funds in real estate, mortgages, stocks, bonds and any other type of investments.
E. Michigan: La redacción de la ley de “corporaciones profesionales” de Michigan permite colegir que la opción por el ente corporativo está permitido a todo grupo profesional:
(a) “Professional service” means any type of personal service to the public, which requires as a condition precedent to the rendering of the service the obtaining of a license or other legal authorization. “Professional services” includes, but is not limited to those services rendered by certified or other public accountants, chiropractors, dentists, optometrists, veterinarians, osteopaths, physicians and surgeons, doctors of medicine, doctors of dentistry, podiatrist, chiropodists, architects, professional engineers, land surveyors, attorneys at law.
(b) “Professional corporation” means a corporation which is organized under this act for the sole and specific purpose of rendering, or more professional services and which has as its shareholders only individuals who themselves are duly licensed of otherwise legally authorized within this statute render the same professional services as the corporation; or the personal representatives or estates of individuals as provided in section 10.
De las leyes discutidas ésta es la primera que incluye la salvedad “but is not limited to…” El inciso (b) no es más que otro modo de frasear la cualificación de los accionistas, a quienes se requiere la debida autorización para la prestación de los servidos profesionales a los que estará dedicada la corporación. En cuanto a sus restantes extremos, no presenta ningún aspecto di-ferenciador, lo que excusa de continuar con una prolongación innecesaria.
F. Delaware: En el ámbito del derecho corporativo Delaware ha sido siempre un modelo significativo. En el tema de la “corporaciones profesionales” no se da la excepción. La Sección 601 y siguientes del Titulo 8 de las “Delaware Laws” constituye la “Professional Service Corporation Act”. Esta presenta una redacción muy clara y contempla, en forma precisa y abarcadora, la gama de temas que el asunto plantea.
Por la importancia que se le concede, se incluye el texto completo de la referida ley como apéndice de este trabajo.
IV. Las “corporaciones profesionales” en Puerto Rico
El caso normativo en Puerto Rico respecto a las “corporaciones profesionales” es Rasa Engineering Corp. c. Daubón. En este caso la corporación demandante reclamó a Daubón los honorarios profesionales correspondientes a ciertos servicios profesionales prestados. El Tribunal Superior dictó sentencia en la que dictaminó, por ser ilegal el ejercicio de la ingeniería o arquitectura por parte de la corporación demandante, también lo era el contrato en que ésta se basaba para su reclamación.
La corporación recurrió al Supremo alegando que la sentencia dictada no procedía porque de acuerdo con la Ley General de Corporaciones la política pública se cambió para permitir a las corporaciones realizar todos los actos, por si y por sus funcionarios y empleados, que fueran necesarios para los fines para los cuales fueron creadas. El Tribunal Supremo resuelve que de acuerdo con el Articulo 1 de la Ley número 399 de mayo de 1951, 20 LPRA § 681 (Junta Examinadora de Ingenieros, Arquitectos y Agrimensores) era ilegal para cualquier persona el practicar u ofrecer practicar en Puerto Rico tales profesiones a menos que la persona tuviera licencia como tal y que los requisitos de examen, licencia, colegiación, etc. sólo podían cumplirse por una persona natural.
El Tribunal cito el Articulo 101 de la Ley de Corporaciones de Puerto Rico en la que se excluyen de los amplios propósitos corporativos “aquellos propósitos excluidos de sus alcances como resultado de alguna disposición vigente. El Supremo concluyó que las corporaciones no podían ejercer las profesiones de ingeniería, arquitectura y agrimensura y que el hacerlo era un acto ilegal que constituía delito menos grave. También señalo que cuando un contrato era nulo por ser contrario a la política pública, una persona que ha aceptado un beneficio bajo el mismo, está impedida de defenderse de dicho contrato al tratarse de poner en vigor contra ella. La corte resolvió en equidad y afirmó que procedía en bien de la justicia que se permitiera a la demandante enmendar su demanda, de ser posible, para alegar con más precisión y detalle la relación existente entre la corporación y sus accionistas y si éstos en realidad eran la parte interesada en la acción, con derecho a recobrar por los servicios profesionales prestados.
Como vemos no hay disposición especifica en la Ley de Corporaciones que prohíba las corporaciones profesionales, pero se excluye de los propósitos de las corporaciones creadas (que son amplísimos) aquellos que alguna disposición vigente pusiera fuera de sus alcances. En este caso el problema era la Ley número 399 de mayo de 1951 en la que se fijaban o establecían los requisitos para las profesiones de Arquitectura, Agrimensura e Ingeniería, requisitos imposibles de satisfacer por una persona no natural. Este mismo caso se repetirá en la casi totalidad de las profesiones pues están reguladas por ley (como norma general) y se imponen unos requisitos de reválida, licencia, etc.; requisitos que una persona jurídica no podrá reunir. Como hemos notado, aunque se constituyera un ente corporativo por miembros de alguna profesión de las reguladas por ley, éstos tendrían que llevar personalmente las acciones por incumplimiento de contratos y otras del mismo carácter, y al firmar los papeles y documentos de servicios prestados tendrían que hacerlo en su capacidad personal y no en nombre de la corporación porque esta no podría dedicarse válidamente al ejercicio de una profesión regulada.
Por otra parte, es importante notar que en Puerto Rico una corporación podría dedicarse a cualquiera de las pocas profesiones no reguladas por ley.
V. Conclusión Puerto Rico podría adoptar cualquiera de los patrones ya existentes o establecer uno de creación propia. Lo importante, por supuesto, es que la ley establezca claramente:
1. Cuál es el grado de responsabilidad que tiene el profesional frente a su cliente, de modo que éste no genere expectativas falsas en cuanto a lo que puede esperar de la corporación como tal y de sus accionistas.
2. Cuál será la dinámica, en cuanto a la responsabilidad se refiere, del profesional frente a los accionistas y de éstos frente a los primeros.
3. Quiénes podrán ser accionistas o prestar sus servicios profesionales a través del ente corporativo.
4. Cuál será la amplitud que se permitirá en el ámbito de la acumulación de capital corporativo y los mecanismos para su inversión y acrecentamiento.
En una palabra: la ley puede diseñar el modelo que plazca al legislador, pero éste ha de ser un arquitecto riguroso y, sobre todo, muy claro.
VI. Recomendaciones
A la luz de los aspectos discutidos en los apartados anteriores, se recomienda que una futura ley puertorriqueña de “corporaciones profesionales” contenga, entre otros, los siguientes elementos normativos:
1. Las “corporaciones profesionales” deben estar integradas por sólo un grupo profesional, aunque podrían integrar, con líneas auxiliares, otros profesionales de campos relacionados, que presten servicios de asesoramiento y asistencia al grupo profesional que ha instituido la corporación. El ente corporativo no debe, de ningún modo, convertirse en un ente monopolístico.
2. La ley de “corporaciones profesionales” debe contener todas las especificaciones necesarias; es decir, debe ser lo más completa posible. No obstante, podrían ser aplicables ciertas disposiciones de la Ley General de Corporaciones, especialmente en los mecanismos de formación y registro.
3. La “corporación profesional” debe estar disponible a todos los grupos profesionales. En algunos casos los organismos rectores de ciertas profesiones podrían colaborar en el proceso de implantación de ciertas normas específicas, según el carácter esencial de tales profesiones, pero no hasta el extremo de prohibir, a la profesión de que se trate, la posibilidad de prestar servicios a través del ente corporativo.
4. La ley que se adopte debe establecer claramente que el personal de apoyo (secretarias, administradores, técnicos, etc.) no están sujetos al requisito de licencia para el ejercicio de la profesión cuyos servicios se prestarán en la corporación.
5. El mecanismo que se ha utilizado, en cuanto a la responsabilidad, no es el más adecuado. La relación del cliente debe ser con la “corporación profesional”. Con ésta ha de ser que se suscriba el contrato de servicios; una afirmación distinta implicaría la existencia de una ficción inaceptable. No obstante, la ley puede establecer la responsabilidad solidaria personal del profesional que presta los servicios en la corporación. El establecimiento de la responsabilidad solidaria es un mecanismo para evitar que el profesional sea descuidado en la prestación de sus servicios y un modo de no dejar desamparados, por razón de la insolvencia, ora de la corporación, ora del profesional, a los clientes afectados por la impericia profesional en cualesquiera de sus posibles aspectos.
6. La responsabilidad solidaria de que se habla es de la que existe entre el profesional y el ente corporativo. No se refiere, por supuesto, a una responsabilidad solidaria de los demás profesionales que prestan servicios en la corporación. Ello sería mantener un “partnership” dentro de la corporación, lo que no tendría sentido. Los demás profesionales, si es que son accionistas, sólo se afectarán en la medida que se vea afectado el capital corporativo.
7. En aquellos aspectos no relacionados con la responsabilidad profesional propiamente dicha, la “corporación profesional” debe disfrutar de la protección del concepto de responsabilidad limitada, tal como éste está disponible para las corporaciones tradicionales.
8. Los accionistas de una “corporación profesional” pueden pertenecer a cualquier grupo profesional. Lo importante es que posean estudios académicos más o menos equivalentes. Esta formación debe ser suficiente garantía, al interés público, de que el accionista podrá comprender que la “política pública” de la corporación no podrá afectar el desempeño ético-jurídico (deontológico, si se quiere) de los profesionales que prestan sus servicios en la corporación. Los profesionales que los prestan siempre continuarán, como garantía adicional, obligados por los cánones de ética de su profesión y sujetos a la responsabilidad solidaria personal.
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EN TORNO A LA FIGURA DEL AVAL CAMBIARLO Ramón Antonio Guzmán
Introducción
El acercamiento a la figura del “aval cambiario” en la revisión de las normas jurídicas que integran nuestro ordenamiento mercantil presenta, por lo menos, dos discusiones importantes y distintas, aunque la segunda dependa de las conclusiones de la primera: (i) si debe aceptarse o rechazarse la figura y (ii) cuáles serian, de admitirse, las condiciones para su existencia. Conviene pues, el tratamiento separado de ambos asuntos.
I. El porqué de la figura:
El funcionamiento adecuado de los actos del comercio, puros o mixtos, e incluso cuando se trata de negocios jurídicos gobernados por el Código civil, exige que se honren los documentos utilizados o creados en el transcurso de la negociación. Ello obliga, algunas veces, a requerir una garantía. Esta se significa en el Derecho civilista, con la locución “aval”. Ramírez Gronda la define como el “acto por el cual se garantiza una obligación cambiaria. La obligación escrita que toma un tercero de garantir a su vencimiento el pago de una letra de cambio.” Joaquín Escriche presenta una definición semejante y, quizás, más precisa: “el afianzamiento de una letra de cambio dado por un tercero. Esta palabra viene por alteración de las voces a valer, porque el portador puede hacer valer sus derechos contra el dador del aval.”
En ocasiones, la bondad de dicha garantía o afianzamiento sobrepasa la mera sospecha de incumplimiento por insolvencia.
Héctor Cámara propone este ejemplo: “una persona residente en determinada ciudad, se halla en posesión de un cheque sobre plaza distinta de su residencia. El banco, como ignora si hay provisión cualidad que se presupone en el cheque y que podrá ser una excelente razón para rechazar el aval en el régimen del cheque, se niega a descontar el cheque si no existe la garantía de una persona solvente y conocida.”
La figura queda, por consiguiente, justificada por su carácter de garantía. De ahí que no sólo exista en las jurisdicciones cuyo derecho cambiario es de corte civilista. Está recogida, para pre-sentar el ejemplo más próximo, en nuestra “Ley Uniforme de Instrumentos Negociables”, inmersa en el Código de Comercio de Puerto Rico. El Artículo 382 de éste último define el término “parte acomodante” – traducción insatisfactoria de la expresión inglesa “accomodation party”:
“Parte acomodante es aquella que ha firmado un documento como expedidor, librador, aceptante o endosante, sin recibir valor alguno por ello, y con el fin de prestar su nombre a otra persona. Será responsable por el documento, a un tenedor por causa onerosa, aunque dicho tenedor al tomar el documento supiese que era sólo una parte acomodante.”
Esta definición no sólo padece del defecto imperdonable, como ocurre con otras figuras de la Ley de Instrumentos Negociables, de incluir el término definido dentro de la definición, sino que gira en torno al concepto de garantía pero sin esclarecer debidamente que en él reside su esencia. Rice, refiriéndose al término tal como aparece en el Código Uniforme de Comercio, lo define así: “Party who sings an instrument in any capacity for the purpose of lending his name to another party to that instrument, as a surety or guarantor.”
El ordenamiento español, en la ley 19/1985 de 16 de julio, conocida como “Ley Cambiaria y del Cheque” asume una definición más acertada en su Artículo 35: “El pago de una letra de cambio podrá garantizarse mediante aval ya sea por la totalidad o parte de su importe. Esta garantía podrá prestarla un tercero o también un firmante de la letra.”
Esta definición no sólo es más clara en cuanto al carácter garantizador del aval sino que nos remite a distintas posibilidades en cuanto a la extensión de la garantía. Esta puede ser (i) absoluta, es decir, cuando el aval responde solidariamente del pago de la letra, en la misma forma que el librador o (ii) limitada: cuando se reduce la garantía a tiempo, caso, cantidad, o persona determinada expresamente. Ninguno de estos modos del aval aparece en nuestra ley actual, aunque ésta no los prohíbe expresamente. Sin embargo, aunque la existencia de un aval limitado puede dar al traste con la eficacia de la figura, queda abierta la posibilidad a la concurrencia de dos o más avales Ello puede tener apariencia de complicación, pero no puede olvidarse que la figura del aval, aunque es autónoma en sustancia, es accesoria formalmente. Es decir, el carácter limitado de la garantía nada tiene que ver, a mi juicio, con el requisito de “promesa u orden incondicional de pagar una suma cierta en dinero” que es consubstancial al documento negociable. La limitación o condición se refiere a la garantía cartular y no a la promesa u orden expresada en el documento.
En conclusión: muy poco, por no decir nada, puede argumentarse en contra de la conservación de la figura en nuestro ordenamiento. Sólo resta —insisto— adoptar un término realmente castellano y definido más cuidadosamente.
II. El modo de hacer constar la existencia del aval.
Si existirá o no la figura del aval es cuestión de hacer una expresión que corresponda a la voluntad legislativa. La permanencia de la figura debe aclarar cuál es el modo de hacer constar que el documento negociable está garantizado mediante aval. Debe determinarse, con especificación, la necesidad de una expresión en el mismo documento negociable o la posibilidad de avalarlo separadamente en otro. El silencio en cuanto al particular ha suscitado importantes pronunciamientos jurisprudenciales, aunque contradictorios, incorrectos o incompletos. Veamos.
En la sentencia de 9 de junio de 1958 el Tribunal Supremo de España tuvo que resolver la contradicción existente entre sus pronunciamientos de 12 de junio de 1919 y de 23 de diciembre de 1941. En el primero de éstos se admitió que puede hacerse constar el aval en la misma letra de cambio o en instrumento separado; en el segundo, se exige que el aval figure extendido en el propio cambial. La contradicción correspondía a la división existente en la doctrina científica.
En la citada sentencia de 1958 el Tribunal Supremo de España concluyó:
1. E1 texto del Artículo 486 del Código de Comercio12 no hace referencia, de modo concreto, a la forma de prestar el aval y, en consecuencia, era licito utilizarlo lo mismo en la cambial que en documento separado.
2. Aunque el aval guarda similitud con la fianza, por ser un contrato de garantía, está gobernado por preceptos específicos, como es, por ejemplo, la solidaridad.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico no es abundante -se limita a un solo caso- y es por esta misma razón, posiblemente, que no existen contradicciones. En Sucrs. De L. Villamil & Co., S. en C. c. Quintana, se resolvió que el firmante de un pagaré, como “fiador solidario y principal pagador” de la obligación contenida en tal documento, no es “un mero fia-dor, sino una persona obligada solidaria y mancomunadamente.” La decisión del Tribunal, ciertamente, no está fundamentada. Pienso, no obstante, que arranca de la misma definición de “parte acomodante” que aparece en el citado Artículo 382, específicamente donde se dice que “[s]erá responsable por el documento” aunque el tenedor supiese, al aceptarlo, que el firmante era solo una parte acomodante. La decisión, pues, está limitada al carácter de la obligación y no a si ésta puede existir en el caso de avalarse el documento negociable en otro separado.
Sin embargo, pienso que el texto del Artículo 382 de nuestro Código de Comercio sólo permite la existencia del aval (“accomodation party”) cuando éste figura en el documento negociable. Ya hemos visto” que en dicho Artículo se pauta que “parte acomodante es aquella que ha firmado un documento.” Así no sólo se define en la ley sino en la doctrina también. Rice, por ejemplo, cuyas definiciones se apoyan en el texto del Código Uniforme de Comercio, define así el término “accomodation paper”: “[n]egotiable instrument bearing the endorsement of an accomodation party as surety or guarantor.” La misma idea aparece en la definición que nos brinda de “accomodation contract”: “[g]uaranty of a negotiable instrument, usually simply by singning the instrument.”
De adoptarse en Puerto Rico el requisito de que la firma del aval aparezca en el documento negociable no sólo se aclararía definitivamente el texto de nuestra ley sino que además seriamos consecuentes con la etimología del término. Aunque son varias las etimologías que se han propuesto (“á valoir”, que debe valer, proveniente del francés y “hawala”, documento de crédito que debe pagar un tercero, proveniente del árabe y transmitido por la voz italiana “avvallo”), Corominas apunta que las mismas son dudosas y se inclina más hacia la posibilidad de que sea sencillamente el adverbio francés aval (“abajo”), es decir, el lugar del documento donde suele ponerse el aval que, según el prestigioso lingüista, es una posibilidad que parece confirmada por el término italiano “avvallare”. El razonamiento de Corominas encuentra apoyo en las definiciones presentadas por Black y Baleyte.
A tenor con las notas que preceden, sugiero que el artículo 382 del Código de Comercio, sea sustituido por el siguiente texto:
El pago de un documento negociable podrá garantizarse, total o parcialmente, mediante aval. Este puede constituirse por una o más de una persona natural o jurídica, ya sea un tercero o uno de los firmantes del documento.
El aval podrá suscribirse incluso después del vencimiento y denegación del pago del documento negociable, siempre que al otorgarse no hubiera quedado liberado el avalado de la obligación expresada en dicho documento.
El avalista responde de igual manera que el avalado y no podrá oponer las excepciones personales de éste. Será válido el aval aunque la obligación garantizada fuese nula por cualquier causa que no sea la de vicio de forma.
Cuando el avalista pagare el documento negociable adquirirá los derechos derivados del mismo contra el avalado y contra quienes sean responsables cambiariamente respecto de éste.
El aval ha de aparecer en el documento negociable. Se expresará mediante la palabra “por aval” o cualquier otra fórmula equivalente e irá firmado por el avalista. El aval en documento separado no producirá efectos cambiados.
El aval deberá indicar a quién se avala, ya sea al expedidor, librador, aceptante o endosante de un documento negociable. A falta de esta indicación se entenderá avalado el aceptante o, en defecto de éste, el librador.
Volumen I-2
TABLA DE CONTENIDO
ARTÍCULOS
Comentarios a la ley orgánica de la Oficina del Procurador del Ciudadano (Ombudsman)
Ramón Antonio Guzmán
Protección de los bienes culturales y del medio ambiente sociocultural
Julio Carrizosa Umana
El delito ecológico
Yesid Ramirez Bastidas
Medio ambiente y derecho penal
Julieta Villamizar
Un dilema y su disolución: ni con los clásicos ni con los positivos sino con los decisionales
José R. Garcia
TRABAJOS DE LA ACADEMIA
En torno a la dicotomia civil — mercantil en el derecho de obligaciones
Ramón Antonio Guzmán
En torno a las corporaciones profesionales
Ramón Antonio Guzmán
En torno a la figura del aval cambiado
Ramón Antonio Guzmán
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ARTÍCULOS
COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA DE LA OFICINA DEL PROCURADOR DEL CIUDADANO (OMBUDSMAN)
Ramón Antonio Guzmán
Introducción
El Comentario que aquí se presenta no aspira, en modo alguno, a recibir el calificativo de “sistemático”. Simplemente pretende recoger los interrogantes que se ha planteado el autor y las respuestas, más o menos definitivas, a que ha llegado desde que inició su relación con la Oficina del Procurador del Ciudadano (“OPC”), primero como sub-procurador auxiliar y posteriormente como consultor.
Quienes se dedican al estudio de la legislación -especialmente en países como Puerto Rico, donde los tribunales no solo aplican la ley sino que también la interpretan- no pueden dar respuestas definitivas de su contenido hasta que no cuentan con los pronunciamientos judiciales, aun cuando éstos sean desacertados. Ninguna de las disposiciones de la ley orgánica de la OPC ha sido interpretada todavía. Pero este hecho, a pesar de que lanza al jurista a una aventura en la que estará desposeído del valioso auxilio del pronunciamiento judicial, es ciertamente revelador. La ley no ha necesitado grandes interpretaciones porque son casi inexistentes sus problemas de interpretación.
Esa primera conclusión debe conducir, sin obstáculos, al reconocimiento de que la institución del ombudsman no es abstracta; no puede evaluarse desde perspectivas jurídicas. El ombudsman es lo que dice la ley, su ámbito jurisdiccional es el que ella señala, sus facultades son las que ella concede. No queda, pues, mucho arbitrio al criterio judicial, así como tampoco es mucho lo que puedan argumentar quienes pretendan impedir o dificultar el paso a la fiscalización del ombudsman.
La locución “ombudsman”, de origen sueco, significa “representante o delegado con autoridad para obrar por otra persona”. El ombudsman es un funcionario que representa ante el gobierno a los ciudadanos que, de algún modo, hayan sido agraviados por éste. De ahí que la presencia de este instituto en nuestro ordenamiento sea uno de los modelos programáticos de la cláusula constitucional que garantiza el derecho del pueblo a solicitar al gobierno la reparación de agravios.
LEY NÚM. 134 DE 30 DE JUNIO DE 1977, SEGÚN ENMENDADA POR LA LEY NÚM. 6 DE 16 DE MARZO DE 1987.
Exposición de motivos
La sociedad moderna requiere de sus gobiernos la prestación de múltiples y variados servicios. El estado moderno se ha convertido en el orientador y regulador activo de los procesos económicos y sociales, creándose para ello grandes y complicados organismos administrativos.
Ante esa multiplicidad de funciones, el ciudadano se siente confundido. Cuando este ciudadano es afectado adversamente por decisiones administrativas, usualmente no sabe a quién acudir y en ocasiones ni siquiera se percata del perjuicio que se le ha inferido.
El “Ombudsman” ha sido la respuesta en varios países a los problemas que surgen en sociedades democráticas que se complican y burocratizan.
Además de Suecia, donde se originó, esta institución existe en Dinamarca, Finlandia, Noruega, Nueva Zelandia, Inglaterra y Guyana. En varios países, como India, los Estados Unidos, Canadá, Holanda e Irlanda, se está considerando la posibilidad de establecerla. Los estados de Hawaii, Iowa y Nebraska han adoptado esta institución.
Todo esto demuestra que en los últimos años la Oficina del “Ombudsman”, que se originó en los países escandinavos, ha ganado notable atención y efectividad como un instrumento para controlar los excesos burocráticos.
Por la experiencia obtenida en los países y estados donde funciona el “Ombudsman”, se desprende que éste ha contribuido a mejorar los procedimientos gubernamentales, protege los intereses legítimos que, intencionalmente o no, pueden ser ignorados o perjudicados y ha encontrado medios muy eficaces para usar óptimamente la energía y el tiempo de las agencias gubernamentales. Igualmente ha propendido a lograr un aumento de confianza del pueblo en su gobierno.
Puerto Rico es un país que cuenta, en términos generales, con una administración pública moderna y unos funcionarios probos; y por consiguiente, estamos preparados para establecer una institución de esta naturaleza.
Decrétese por la Asamblea Legislativa de Puerto Rico:
ARTÍCULO 1. TÍTULO: -Esta ley se conocerá como “Ley del Procurador del Ciudadano (Ombudsman)”.
Comentario: La ley, tanto en este Artículo como en el 2(c), hace equivalentes los términos “ombudsman” y “procurador del ciudadano”. La expresión “defensor del pueblo”, como se denomina a este funcionario en otras jurisdicciones (e.g. la española), ha sido utilizada también por la OPC, especialmente con propósitos de divulgación y orientación.
La autoridad del ombudsman es, esencialmente, una autoridad moral; su ley orgánica no le autoriza a emitir órdenes que vinculen jurídicamente a los funcionarios de la rama ejecutiva. No obstante, el Procurador del Ciudadano está facultado para publicar sus informes y, de ese modo, ayudar a que los ciudadanos puedan realizar una evaluación informada del gobierno, sobre todo cuando llega el momento del ejercicio del derecho al sufragio.
Es por eso que el ombudsman es un excelente mecanismo para mantener el “Estado de derecho” establecido en la constitución; en ésta se proclama, como postulado inalterable, que la soberanía reside en el pueblo y, en consecuencia, el gobierno es un servidor que tiene la obligación de rendir cuentas al verdadero soberano. Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico. Artículo I, Sección 2. “Consubstancial a la condición de mandatario —ha dicho con toda fuerza y razón el Procurador del Ciudadano— es la obligación de rendir cuentas. De ahí que el gobierno esté, continuamente, en obligación de rendir cuentas de sus ejecutorias a todos los ciudadanos La Oficina del Contralor y la del Procurador del Ciudadano son los dos mecanismos creados por la Legislatura, y que constituyen un apéndice de ella, para obligar a la rama ejecutiva a rendir cuentas de sus actos.”
ARTÍCULO 2. DEFINICIONES: – A los efectos de esta ley, los siguientes términos tendrán el significado que a continuación se expresa:
(a) “Agencia” significará cualquier entidad, departamento, junta, comisión, división, negociado, oficina, corporación pública o institución gubernamental de la Rama Ejecutiva del Estado Libre Asociado de Puerto Rico y cualquier funcionario, empleado o miembro de esta rama que actúe o aparente actuar en el desempeño de sus deberes oficiales con excepción de: (1) la oficina propia del gobernador. (2) los Registradores de la Propiedad en cuanto a las funciones de calificación. (3) la Universidad de Puerto Rico respecto a sus tareas docentes.
(b) “Acto Administrativo” significará cualquier acción, omisión, decisión, recomendación, práctica o procedimiento de una agencia, según ha sido definida por el inciso (a) de este ARTÍCULO. No incluirá, sin embargo, las funciones inherentes al estudio, redacción y aprobación de reglas y reglamentos.
(c) “Ombudsman” significará el Procurador del Ciudadano, que por esta ley se crea.
Comentario – Las definiciones que aparecen en el Artículo 2 no pueden ser más amplias. Se destaca especialmente la utilización en éste y en los próximos artículos la utilización del adjetivo “cualquier”. El lenguaje tan amplio obedece, por supuesto, a la jurisdicción no adjudicativa -en el sentido de lo judicial o cuasi judicial- que se ha concedido a la OPC.
No hay modo, a no ser que se fundamente en planteamientos extrajurídicos, de excluir a agencia alguna de la definición que aparece en el inciso (a), salvo las excepciones que en su propio texto se enumeran. Se necesitaría una enmienda legislativa que introdujera más excepciones o la aprobación de una ley especial que rectificara los límites. Así lo confirma la actuación legislativa al aprobar la Ley Electoral, cuyo Artículo 8.035, 16 LPRA § 3383, excluye a la Comisión Estatal de Elecciones, y los asuntos propios de ésta, del ámbito jurisdiccional de la OPC.
La definición de “agencia” presenta, además, un aspecto muy particular, que es un fenómeno típico del derecho laboral. “Agencia” es también el funcionario, empleado o miembro de la dependencia gubernativa de que se trate. El objetivo es, desde luego, hacer imputables a la agencia las actuaciones de sus funcionarios o empleados. De no ser así la ley carecería, por razones obvias, de toda eficacia.
El inciso (b) solo se refiere a la constitución del “acto administrativo”; es decir, éste estará constituido por cualquier acción, omisión, decisión, recomendación, práctica o procedimiento de la agencia, salvo cuando se trate de las funciones relacionadas con las facultades de reglamentación. Para cualificar el “acto administrativo” hay que acudir al Artículo 13.
La excepción establecida en cuanto a los asuntos relacionados con la formulación y aprobación de reglamentos tiene una repercusión importante en las posibles actuaciones del ombudsman dirigidas a investigar la implantación administrativa de la Ley 170 de 12 de agosto de 1988, 3 L.P.R.A. §§ 2101 y ss. (Ley de Procedimiento Administrativo Uniforme). El Capitulo II (Secciones de la 2.1 a la 2.21, 3 LPRA §§ 2121 – 2141) de esta ley, dado que rige los procedimientos de reglamentación, excluye las posibles intervenciones de la OPC.
ARTÍCULO 3. CREACIÓN DE LA OFICINA: -Se crea la Oficina del Procurador del Ciudadano la cual estará adscrita a la Rama Legislativa. La misma será dirigida por el Ombudsman, de acuerdo a las disposiciones de esta ley y a las reglas y reglamentos aprobados por éste para su funcionamiento interno.
Comentario – El texto original de este Artículo establecía, escuetamente, lo siguiente: “Se crea la Oficina del Procurador del Ciudadano, denominada como ‘Oficina’, la cual será dirigida por el Ombudsman.”
La enmienda de 1987 (Ley núm. 6 de 16 de marzo) tuvo el único propósito de aclarar que la OPC estaba adscrita a la rama legislativa. Se trata, pues, de una enmienda interpretativa. El ombudsman siempre se percibió como un funcionario legislativo; sus investigaciones eran, y son todavía, investigaciones cuasi legislativas; su presupuesto siempre ha provenido del presupuesto reservado a la rama legislativa.
Hubiera sido deseable que la enmienda no quedara en la simple afirmación de la adscripción a la rama legislativa. Esta realidad debió producir, como se discutirá en comentarios posteriores, más alteraciones en el diseño legislativo del instituto. No obstante, la afirmación legislativa es más que suficiente para aclarar que las disposiciones que vinculan a las agencias administrativas, por el hecho de ser tales, están desprovistas de toda fuerza vinculante en cuanto a la OPC se refiere. Ello no significa, por supuesto, que el legislador no pueda establecer normas que apliquen tanto a las dependencias ejecutivas como a las legislativas.
ARTÍCULO 4. NOMBRAMIENTO DEL PROCURADOR DEL CIUDADANO: -El Gobernador, con el consejo y consentimiento de la mayoría del número total de los miembros que componen cada Cámara, nombrará al Ombudsman quien desempeñará el cargo por un término de seis (6) años hasta que su sucesor sea nombrado y tome posesión del cargo. La persona designada para ocupar tal cargo no podrá ser nombrada por más de dos (2) términos consecutivos.
Comentario – Este fue uno de los artículos que debió ser enmendado. El nombramiento del ombudsman debió reservarse a la legislatura. En España, por ejemplo, son las Cortes (rama legislativa) quienes nombran y, mediante el consenso de tres quintas partes, confirman su propio nombramiento del Defensor del Pueblo.
Debe reconocerse, empero, que nuestro ordenamiento constitucional es de corte presidencialista (ejecutivista o gobernadorista, si se quiere una mayor precisión). En España el régimen es parlamentarista. No obstante, el legislador puertorriqueño ha procurado para sí una mayor participación, dado que ha exigido la participación de la Cámara de Representantes. Esta usualmente no interviene en los procedimientos relacionados con la confirmación de nombramientos ejecutivos.
La expresión “tomar posesión del cargo” implica, conforme a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que ya las ramas legislativas han confirmado el nombramiento remitídole por el primer ejecutivo. Es decir, el ombudsman no puede tomar posesión de su cargo hasta que en la legislatura no se haya completado el trámite de su confirmación.
ARTÍCULO 5. REQUISITOS Y SUELDO: -El cargo del Ombudsman sólo podrá ser desempeñado por una persona mayor de edad, que haya residido en Puerto Rico durante los cinco años anteriores a la fecha de su nombramiento y que, además, sea de reconocida capacidad profesional, probidad moral y conocimiento en el campo de la administración pública y la gestión gubernamental.
Comentario – Este Artículo padece del mismo defecto apuntado en los comentarios a los dos artículos anteriores. El texto propende a equiparar al ombudsman con los miembros del gabinete constitucional y los demás jefes de agencias del Estado Libre Asociado. Una ley mejor redactada, aprobada con el objetivo de establecer claramente que el ombudsman es un funcionario legislativo, debió requerir condiciones especificas, aunque, a fin de cuentas, fueran las mismas.
La enumeración de los atributos personales del nominado es uno de los aspectos más importantes de todos los que están establecidos en la ley. Hay que tener presente, como se ha dicho en el Comentario del Artículo 1, que la autoridad del ombudsman es de naturaleza eminentemente moral. El prestigio personal del ombudsman es fundamental para que sus señalamientos sean atendidos por todos.
El término “miembro de la Asamblea Legislativa” debe entenderse como equivalente a “legislador”. Es decir, el ombudsman auxiliar o cualquier otro funcionario de la OPC podría ser nombrado ombudsman. El propósito de la prohibición que se establece es evitar los “compromisos” que los nominados puedan tener con sus antiguos compañeros o jefes, así como la posible identificación con el departamento o agencia de que provenga.
ARTÍCULO 6. VACANTE: – La Asamblea Legislativa mediante Resolución Concurrente aprobada por dos terceras (2/3 ) partes del total de miembros de cada Cámara, previa notificación y vista, podrá declarar vacante el cargo de Procurador del Ciudadano si determinare que éste está incapacitado total y permanentemente o que ha incurrido en negligencia en el desempeño del cargo o en conducta reprochable.
En caso de enfermedad, incapacidad, ausencia temporal o cuando por cualquier causa el cargo de Procurador adviniere vacante, el Auxiliar de éste asumirá las funciones hasta tanto su sucesor sea designado y tome posesión del cargo. En tales casos el nuevo nombramiento se extenderá por el periodo que falte por cumplir el término del predecesor.
Comentario – Este Artículo es aparentemente innecesario, puesto que la asamblea legislativa tiene facultad para proceder así con cualquiera de los funcionarios del gobierno. La importancia del texto reside en que dispone que sólo la asamblea legislativa pueda destituir al ombudsman.
La última oración contradice, aparentemente, lo que se establece en el Artículo 4 en cuanto al momento en que el sucesor del ombudsman tomará posesión de su cargo. Debe, pues, cole-girse que el nombramiento de quien cubre la vacante, entre otras causas, por enfermedad, incapacidad o ausencia temporal del ombudsman, se extenderá hasta que el sucesor “tome posesión de su cargo”, según se ha explicado esta expresión en el Comentario del Artículo 4. No obstante, lo que realmente pretende significar la última oración del Artículo 6 es que cuando se produzca una vacante, voluntaria (renuncia, ausencia) o involuntaria (enfermedad, incapacidad, ausencia), el nuevo nombramiento será por el tiempo que reste para completarse el término de seis años de la persona que deja la vacante.
ARTÍCULO 7 (PERSONAL DE LA OFICINA Y DELEGACIÓN DE FUNCIONES): -El Ombudsman podrá delegar en su Auxiliar o en cualquier otro funcionario que al efecto designe, cualesquiera de las funciones dispuestas en esta ley, excepto aquellas establecidas en los Artículos 8, 17 y 18.
No obstante lo antes dispuesto, el Ombudsman Auxiliar podrá ejercer las facultades establecidas por los artículos previamente mencionados cuando actúe en calidad de Ombudsman Interino.
La persona designada como Ombudsman Auxiliar deberá reunir todos los requisitos exigidos en el Artículo 5 de esta ley para el cargo de Procurador del Ciudadano.
El Ombudsman podrá acogerse a los beneficios de la Ley Núm. 447 de 15 de mayo de 1951, enmendada.
Podrá, además, reclutar y nombrar el personal que fuere necesario para llevar a cabo las disposiciones de esta ley, el cual estará excluido de las disposiciones de la Ley Núm. 5 de 14 de octubre de 1975, enmendada, conocida como ‘Ley de Personal en el Servicio Público’ y le será de aplicación el Reglamento de Personal de la Oficina del Procurador del Ciudadano debidamente aprobado por el Ombudsman con ese fin. El Personal de la Oficina del Ombudsman podrá acogerse a los beneficios de la Ley Núm. 447 de 15 de mayo de 1951, enmendada, conocida como ‘Ley de Sistema de Retiro de los Empleados Públicos’. Igualmente, queda facultado para contratar los servicios técnicos y profesionales que entendiere menester para la implementación de esta ley.
Comentario – El ombudsman podrá, según lo dispone este Artículo, delegar la mayor parte de sus funciones. Conviene, sin embargo, que tenga el mayor control posible, como ocurre en el caso actual, de las diligencias que realiza su oficina. No obstante, si es que el ombudsman quiere poner en funcionamiento un enfoque distinto, este Artículo le prohíbe delegar: 1. la facultad de reglamentación (Artículo 8); 2. la función esencial de opinar y hacer recomendaciones una vez concluida la fase investigativa de su gestión (Artículo 17); 3. la potestad de solicitar al Secretario de Justicia que comparezca al tribunal a incoar los procedimientos que reparen las actuaciones ilegales cometidas por alguna persona (Artículo 18).
Estas funciones no pueden ser delegadas ni siquiera al ombudsman auxiliar, salvo cuando éste se desempeñe como ombudsman interino, ni a los procuradores “ad honorem”.
Debe consignarse que la tercera de las facultades indelegables no debe confundirse con la comparecencia al Tribunal Superior que se autoriza en el Artículo 15.
ARTÍCULO 8 (FACULTAD DE REGLAMENTACIÓN): -El Procurador del Ciudadano tendrá facultad para adoptar y promulgar las reglas y reglamentos necesarios para la implementación de esta ley, que no sean incompatibles con las leyes vigentes y la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico. Los Reglamentos al efecto adoptados, excepto aquellos aplicables a los procedimientos internos, estarán sujetos a las disposiciones de la Ley Núm. 112 de 30 de junio de 1957, según enmendada, conocida como “Ley Sobre Reglamentos de 1958″.
Se le faculta, además, para establecer mediante reglamentación al efecto, la administración del personal de la Oficina, los procedimientos que considere pertinentes para la radicación y tramitación de querellas, para realizar investigaciones y sobre el modo en que habrá de informar sus conclusiones.
Comentario – En virtud de este Artículo, la OPC ha promulgado un reglamento para el procesamiento de querellas.
ARTÍCULO 9 (IMPOSICIÓN DE ARANCELES Y DERECHOS; FACTURACIÓN A LAS AGENCIAS): -No se requerirá el pago de aranceles, derechos o impuestos de clase alguna por la radicación, tramitación e investigación de querellas presentadas por individuos, colectividades o entidades jurídicas privadas.
Comentario – El contenido de este Artículo es lo que el ombudsman ha divulgado y popularizado con la expresión “[u]usted tiene quien lo represente sin que le cueste”.
El Artículo también establece, indirectamente, quiénes están legitimados para presentar querellas en la OPC. Por el lenguaje utilizado, que es tan amplio, estará legitimado cualquier individuo o grupo. Lo importante es que éstos puedan razonablemente alegar que han sido afectados por un “acto administrativo”, cualificado éste conforme a los términos del Artículo 13.
ARTÍCULO 10 (JURISDICCIÓN): -El Ombudsman tendrá jurisdicción para investigar los actos administrativos de las agencias y podrá ejercer las facultades y atribuciones que esta ley le concede.
Comentario – En este Artículo, tan breve, es que se concede, con generosidad legislativa casi total, las facultades investigativas de la OPC. Es así, dadas las definiciones de “agencia” (Artículo 2) y “acto administrativo” (Artículos 2 y 13) que se han establecido. Se trata, pues, de un Artículo mal titulado; para definir y delimitar la jurisdicción del ombudsman hay que examinar más de un Artículo.
Si nos cuestionamos en cuanto al modo en que el ombudsman adquiere jurisdicción, habrá que acudir al Artículo 11. En éste se nos dirá que será de dos modos: (i) a petición de parte, mediante la presentación de una querella (primer párrafo del Artículo 11) o (ii) ex parte, es decir, por iniciativa propia (última oración del Artículo 11).
El aspecto del cuándo podrá ejercitarse la jurisdicción aparece también en el Artículo 11, específicamente en los incisos del (a) al (f). Estos incisos hay que verlos, a mi juicio, como un inventario puesto a la disposición del ombudsman para que éste pueda cumplir con las disposiciones del Artículo 12; el criterio del ombudsman es el que, a fin de cuentas, determinará si debe o no investigarse la querella presentada por el ciudadano.
La jurisdicción sobre la materia (qué investigar) está definida en el Artículo 13.
Es importante destacar que la carencia de jurisdicción sobre una agencia o un asunto particular no significa, una vez examinado el contenido del Artículo 15, que al ombudsman le esté vedado requerir, a dicha agencia, la comparecencia o entrega de documentos o de cualquier otro tipo de información.
ARTÍCULO 11 (INVESTIGACIÓN DE QUERELLAS): -El Ombudsman deberá investigar cualquier querella relacionada con las áreas de investigación establecidas en el ARTÍCULO 13 de esta ley.
No obstante lo anteriormente dispuesto, no se investigarán querellas en aquellos casos en que a juicio del Ombudsman:
(a) Haya un remedio adecuado en ley para reparar el agravio, ofensa o injusticia objeto de la querella;
(b) la querella se refiera a algún asunto que esté fuera del ámbito jurisdiccional de esta ley;
(c) hayan transcurrido al momento de la radicación de la querella más de seis (6) meses desde que el querellante tuvo conocimiento del acto administrativo en cuestión, salvo los casos en que la naturaleza del acto y el perjuicio causado ameriten su investigación;
(d) el querellante no tenga suficiente interés personal en el asunto objeto de la querella;
(e) la querella sea frívola o haya sido radicada de mala fe; o
(f) la querella esté siendo investigada por otra agencia y a juicio del Ombudsman actuar sobre la misma representaría una duplicidad de esfuerzos y recursos.
Las querellas no investigadas por la causa dispuesta en el inciso (f) precedente podrán ser consideradas por el Ombudsman cuando dicha causa ya no esté presente. Igualmente, podrá realizar por su propia iniciativa las investigaciones que estime pertinentes, siempre que a su juicio existan razones suficientes que den lugar a una investigación de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 13 de esta ley.
Comentario – Este es otro Artículo mal titulado. El ombudsman, como se ha dicho en el Comentario anterior, no sólo investiga querellas sino que puede realizar investigaciones por iniciativa propia.
Además de lo apuntado ya en el Comentario del Artículo 10, hay que anotar aquí cuál es el significado de la excepción que aparece en el último párrafo del Artículo 11: “Las querellas no investigadas por la causa dispuesta en el inciso (O precedente podrán ser consideradas por el ombudsman cuando dicha causa no esté presente.”
Una interpretación lógica que podrá darse a esta afirmación es que el ombudsman no podrá reiniciar la investigación de una querella cuando ésta ha sido desestimada por las causas que apa-recen en los demás incisos. No obstante, dado el reconocimiento tan expreso del legislador al juicio del ombudsman, sería también lógico pensar que el objetivo legislativo fue simplemente ampliar el ámbito jurisdiccional de la OPC; más que una prohibición es una autorización. Este segundo razonamiento me parece el más adecuado y consecuente.
La forma en que está redactado el primer párrafo permite apreciar, con toda claridad, que el deber de investigación es un deber ministerial. El ombudsman no puede negarse a investigar. De ahí que esté obligado, por el Artículo 12, a expresar la razones que tenga cuando decida no investigar la querella presentada por un ciudadano.
Véanse los comentarios bajo los Artículos 10 y 12.
ARTÍCULO 12 (NOMINACIÓN): -El Ombudsman notificará al querellante de su decisión de investigar los hechos denunciados en la querella. También deberá notificar a éste, cuando así proceda, su decisión de no investigar la misma, expresando las razones para ello. En todos los casos en que el Ombudsman decida iniciar una investigación, deberá así notificarlo a la agencia concernida, excepto cuando la naturaleza de la investigación requiera que la notificación no se haga de inmediato, en cuyo caso debe efectuarse tan pronto la confidencialidad de la investi-gación lo permita.
Comentario – En este Artículo se establece la obligación que tiene el ombudsman de notificar sus determinaciones tanto al querellante como a la agencia querellada.
El Artículo presenta dos aspectos importantísimos: (i) en la OPC no puede existir el “no ha lugar” y (ii) el ombudsman está autorizado a realizar investigaciones confidenciales, aunque no podrá emitir informes finales sin antes dar una oportunidad razonable a la agencia para que exprese sus puntos de vistas sobre el asunto investigado, según lo dispone el Artículo 16.
La confidencialidad de una investigación es un mecanismo muy adecuado en aquellos casos en que, a juicio del ombudsman, la agencia pueda interesar, por la naturaleza del asunto investi-gado, interferir indebidamente con el desarrollo de la investigación.
Véanse los comentarios bajo los Artículos 11 y 16.
ARTÍCULO 13 (MATERIAS DE INVESTIGACIÓN): – Serán materias propias de investigación, cualquier acto administrativo que aparente ser: (a) Contrario a la ley o reglamentos; (b) irrazonable, injusto, arbitrario, ofensivo o discriminatorio; (c) basado en un error de hecho o en motivos improcedentes e irrelevantes; (d) no esté acompañado de una adecuada exposición de razones cuando la ley o los reglamentos lo requieran; o (e) ejecutado en forma ineficiente o errónea.
El Ombudsman podrá realizar la investigación a los efectos de recomendar un remedio adecuado.
Comentario – Además de lo apuntado ya en el Comentario del Artículo 10, debe consignarse la importancia del último párrafo de este Artículo: aunque los informes y opiniones del ombudsman carezcan de fuerza vinculante, ello no implica que el ombudsman no pueda recomendar cuál es el remedio adecuado que debe poner fin a la reclamación del querellante. La facultad reconocida en este Artículo está especificada en el Artículo 17.
La atención prestada por la agencia al remedio propuesto por el ombudsman es uno de los factores que éste tomará en cuenta a la hora de ejercitar las facultades concedidas en los Artículos 20 y 23.
ARTÍCULO 14 (PROCEDIMIENTOS): -Al realizar cualquier investigación, el Ombudsman podrá hacer las pesquisas y obtener la información que estime necesaria a los fines de la misma. A tales efectos las agencias deberán dar acceso a los funcionarios y empleados de la Oficina a todos sus archivos y documentos. Asimismo, a los fines de la investigación el Ombudsman podrá celebrar aquellas audiencias privadas e inspecciones oculares que estime pertinentes.
Comentario – Este Artículo permite al ombudsman tener acceso a todos los documentos, puesto que es él quien determina cuál es la información necesaria para realizar su investigación y, además, los fines de ésta. Adviértase que el Artículo no requiere notificación previa, el ombudsman o cualquier representante suyo puede acudir personalmente a la agencia y solicitar, en ese instante, la revisión de los archivos o documentos que le interese examinar.
El Artículo tiene, además, un mensaje clarísimo para el ombudsman: el trabajo de la OPC no se limitará a las investigaciones desde el escritorio; las investigaciones de campo se autorizan porque, en ciertas ocasiones, serán el modo más adecuado para evaluar los actos administrativos de las agencias.
ARTÍCULO 15 (CITACIONES): – El Ombudsman tendrá facultad para tomar juramentos y declaraciones, ordenar la comparecencia y declaración de testigos y requerir la presentación de cualesquiera papeles, libros, documentos y otra evidencia.
Cuando un testigo debidamente citado no comparezca a testificar, o no produzca la evidencia requerídale, o cuando rehusare contestar cualquier pregunta en relación con cualquier estudio o investigación realizada conforme a las disposiciones de esta ley, el Ombudsman podrá acudir, por si o a través del Secretario de Justicia, a cualesquiera de las salas del Tribunal Superior de Puerto Rico para requerir su asistencia y declaración, o la producción de la evidencia requerida, según sea el caso. El Secretario de Justicia deberá suministrar a petición del Procurador la asistencia legal necesaria a los fines indicados.
Ninguna persona natural o jurídica podrá negarse a cumplir una citación expedida por el Ombudsman o de su representante, o a producir la evidencia requerídale o rehusar contestar cualquier pregunta en relación con cualquier asunto bajo estudio o investigación, o negarse a cumplir una orden judicial así expedida, alegando que el testimonio o la evidencia que se le requiere podría incriminarle o le expondría a un proceso criminal o a que se le destituyese o sus-pendiera de su empleo, profesión u ocupación. Así mismo, ninguna persona será procesada ni estará sujeta a ningún castigo o confiscación por razón de alguna transacción, asunto o cosa en relación con las cuales se vea obligada, después de haber reclamado su privilegio de no declarar contra sí misma, a prestar testimonio o evidencia, excepto que dicha persona que así declarare no estará exenta de procesamiento o castigo por perjurio al así hacerlo.
Comentario – Los objetivos de este Artículo se infieren sin dificultad de su texto tan claro. Uno de ellos es poner los recursos del Secretario de Justicia a la disposición del ombudsman. Sin embargo, el ombudsman debe, a mi juicio, evitar la utilización de tales recursos. Los criterios del Secretario de Justicia, que es un funcionario ejecutivo, podrían ser determinantes en el desarrollo de los acontecimientos a desarrollarse en el ámbito judicial, por lo que podría verse afectada la independencia que, como funcionario legislativo, ostenta el ombudsman. Nótese que el contenido del Artículo incurre en una contradicción colosal, puesto que el Secretario de Justicia podría estar obligado a representar a la agencia contra la cual el ombudsman presente la petición ante el tribunal.
ARTÍCULO 16 (CONSULTA CON LA AGENCIA): -Antes de emitir una opinión o recomendación final que envuelva o afecte a una agencia o persona, el Ombudsman deberá dar a éstas una oportunidad razonable para expresar sus puntos de vista sobre el asunto.
Comentario – Este Artículo encarna un principio fundamental: sin la cooperación de las agencias es muy poco lo que el ombudsman puede hacer para llevar a cabo los objetivos legislativos que condujeron al establecimiento de la OPC. Por eso es necesario garantizar la participación consciente de las primeras en el desarrollo de las investigaciones realizadas por la segunda. Los puntos de vista expresados por la agencia investigada proporcionarán al ombudsman un cuadro completo y adecuado del funcionamiento de aquélla.
Véase el Comentario bajo el Artículo 12.
ARTÍCULO 17 (PROCEDIMIENTOS POSTERIORES A LA INVESTIGACIÓN): -Finalizada cualquier investigación el Ombudsman informará a la agencia su opinión y recomendaciones si determinase que: (a) la agencia debe dar más amplia consideración al asunto objeto de la investigación; (b) un acto administrativo debe ser alterado o dejado sin efecto; (c) la ley o reglamento en que el acto administrativo se basa, debe modificarse; (d) deben darse las razones que justifican el acto administrativo, o (e) la agencia debe realizar cualquier otra actuación.
El Ombudsman deberá requerir de la agencia concernida que le notifique, dentro del periodo de tiempo que éste estime razonable, de cualquier actuación realizada a tenor con sus recomendaciones. Deberá también notificar oportunamente al querellante de las actuaciones realizadas por él y por la agencia.
Comentario – El Artículo establece tres obligaciones del ombudsman: (i) informar a las agencias sus opiniones y recomendaciones, (ii) requerir a la agencia un informe de las actuaciones realizadas por ella como consecuencia de los informes del ombudsman y (iii) comunicar al querellante las actuaciones realizadas por la OPC y por la agencia. De ahí que la OPC deba ser insistente, puesto que tiene toda la autoridad, en exigir la reacción de las agencias.
Véase Comentario bajo el Artículo 13.
ARTÍCULO 18 (COMPARECENCIA ANTE LOS TRIBUNALES): – El Ombudsman podrá, en casos de violaciones de la ley, civiles o criminales, solicitar del Secretario de Justicia que comparezca ante los Tribunales de Puerto Rico a incoar los procedimientos que en derecho corresponden.
Comentario – Este es uno de los artículos más pobres de la ley orgánica de la OPC, puesto que todos los esfuerzos del ombudsman corren el riesgo de agotarse en el escritorio del Secretario de Justicia. Sin embargo, el ombudsman ostenta, en cuanto al particular, una posición privilegiada, puesto que tiene facultades para indagar, continuamente, las diligencias realizadas por dicho funcionario ejecutivo.
En otras jurisdicciones el ombudsman está legitimado, incluso, para impugnar ante los tribunales la constitucionalidad de las leyes, en cuanto éstas pudieran violar los derechos fundamentales consagrados en la constitución.
Pienso, por tanto, que en una asamblea constitucional futura, el instituto del ombudsman no solo debe adquirir rango constitucional, sino que, además, sus facultades deben ser ampliadas, de modo que advenga la presencia, en nuestro ordenamiento jurídico, de una figura con independencia absoluta y facultades más amplias.
ARTÍCULO 19 (INCUMPLIMIENTO DE DEBERES): – Si el Ombudsman determinase que cualquier funcionario o empleado de una agencia ha faltado, sin justificación razonable, al cumplimiento de los deberes propios de su cargo o empleo o que ha sido negligente en el desempeño de los mismos, así deberá notificarlo a las autoridades, organismos o foros administrativos competentes para que éstos procedan al respecto.
Comentario – Este Artículo es, a todas luces, innecesario. Ya he apuntado cómo la definición de agencia supone los actos realizados por los funcionarios. No obstante, cumple un propósito de especificar las facultades que, en otros artículos de la ley orgánica de la OPC, han sido concedidas al ombudsman.
ARTÍCULO 20 (PUBLICIDAD): – El Ombudsman podrá dar a la publicidad sus opiniones y recomendaciones y las acciones tomadas por la agencia, una vez ponga en conocimiento de éstas al Gobernador y a la Asamblea Legislativa.
En los casos en que la opinión del Procurador General sea contraria a la posición asumida por la agencia, éste deberá, a menos que la agencia en cuestión se oponga a ello, señalar además razones que la agencia ha dado como justificativas del acto administrativo.
Comentario – Se establece, en este Artículo, un deber discrecional del ombudsman.
La referencia al gobernador y a la asamblea legislativa no debe entenderse como un requerimiento de la autorización, de uno y otro poder constitucional, para que el ombudsman pueda publicar sus informes u opiniones. Lo que significa tal disposición es que el ombudsman, para hacer público su informe, tiene la obligación de notificar también a los poderes mencionados.
La alusión al “procurador general” es, obviamente, una errata del legislador. Donde dice “General” debió decir “del Ciudadano”.
ARTÍCULO 21 (INMUNIDAD): – El ombudsman disfrutará de inmunidad en lo que a responsabilidad civil o criminal se refiere, por las opiniones y recomendaciones emitidas como resultado de cualquier investigación realizada en cumplimiento de las disposiciones de esta ley.
Comentario – Este es un Artículo importantísimo, esencial, que garantiza la libertad de acción y de criterio. Aunque el texto hace referencia a las “opiniones” y “recomendaciones” finales, debe colegirse que la inmunidad se retrotrae, por razones obvias, a la etapa investigativa.
ARTÍCULO 22 (INVIOLABILIDAD DE LA CORRESPONDENCIA): -Toda carta o correspondencia de cualquier clase dirigida al Ombudsman por una persona que esté bajo custodia en alguna institución gubernamental, deberá ser remitida a éste inmediatamente y sin abrir.
Toda persona que violare lo dispuesto en este Artículo incurrirá en delito menos grave (misdeameanor) y convicta que fuere será castigada con una multa no mayor de quinientos (500) dólares, o con reclusión por un término no mayor de seis (6) meses, o con ambas penas, a discreción del Tribunal.
Comentario – El texto de este Artículo es un modo impreciso de tipificar un delito, pero de eso es que se trata. El objetivo es clarísimo: ni los oficiales de la Administración de Corrección, ni del Departamento de Servicios Sociales, ni cualesquiera otros que se dediquen a custodiar ciudadanos que estén separados de la libre comunidad, están autorizados a revisar, de ningún modo, la correspondencia dirigida al ombudsman.
ARTÍCULO 23 (INFORMES ANUALES): – El Ombudsman rendirá informes anuales a la Asamblea Legislativa y al Gobernador durante la segunda semana del mes de enero de cada año, contentivas de sus gestiones, estudios e investigaciones y rendirá además, aquellos otros informes especiales que crea convenientes o que le sean requeridos por la Asamblea Legislativa y el Gobernador.
Disponiéndose que la Oficina del Contralor de Puerto Rico revisará anualmente los informes y los documentos relacionados con el manejo y la utilización de fondos públicos de la Oficina del Procurador.
Comentario – La publicación de un informe anual, así como la realización de informes especiales requerídosle por el gobernador y la asamblea legislativa, es un deber ministerial del ombudsman. Existe, pues, una diferencia considerable entre la obligación que aquí se establece y la facultad discrecional que aparece en el Artículo 20.
Véase el Comentario del Artículo 20.
ARTÍCULO 24 (RECURSOS DEL GOBIERNO): – A los fines de lograr los propósitos de esta ley, la Oficina podrá utilizar recursos disponibles dentro de las agencia e instrumentalidades públicas, tales como el uso de información, oficinas, personal, técnicos, equipo, material y otras facilidades, quedando dichas agencias e instrumentalidades autorizadas por esta ley a poner estos recursos a la disposición del Ombudsman. En tales casos, los funcionarios o empleados realizarán la función que corresponda bajo la jurisdicción y dirección de la Oficina, y sujeto a las condiciones convenidas con la agencia. Disponiéndose, no obstante, que cualquier funcionario o empleado de una agencia que sea trasladado a la Oficina del Procurador en virtud de las dis-posiciones de este Artículo, retendrá los derechos, beneficios y clasificación que disfrute en su puesto, cargo o empleo regular.
Podrá, asimismo, en el descargo de sus funciones, encomendar a cualquier departamento, agencia o instrumentalidad u otro organismo o subdivisión política del gobierno, la realización de cualquier estudio, investigación o trabajo que fuere necesario para el desempeño de sus funciones.
Comentario – Este Artículo tiene dos objetivos fundamentales: (i) acrecentar los recursos del ombudsman con los existentes en las agencias de la rama ejecutiva y (ii) exhortar a éstas a cooperar con el ombudsman. El segundo párrafo es de suma importancia, puesto que permite al ombudsman, sin tener que emplear recursos de su oficina, dar una primera oportunidad a las agencias para que éstas se auto-evalúen antes de tener que enfrentar una evaluación externa. Es ampliamente conocido, como ocurre en el caso de las acreditaciones de instituciones educativas, que la autoevaluación es el instrumento más adecuado para el desarrollo institucional.
ARTÍCULO 25 (INAPLICABILIDAD DE LEYES): -La Oficina del Procurador no estará sujeta a las disposiciones de la Ley Núm. 164 de 23 de julio de 1974, enmendada, sobre cánones de arrendamiento, ni a la Ley Núm. 96 de 29 de junio de 1954, enmendados, conocidos como “Ley de Compras y Suministros”.
Se exime además de las disposiciones de la Ley de Contabilidad del Gobierno de Puerto Rico, Ley Núm. 230 del 23 de julio de 1974; de la Ley de Administración de Servicios Generales, Ley Núm. 164 del 23 de julio de 1974; y del Artículo 3 de la Ley Orgánica de la Oficina de Presupuesto y Gerencia, Ley Núm. 147 del 18 de junio de 1980, según enmendada.
Comentario – De este modo se concede una autonomía casi absoluta a la OPC. El legislador quiere, con ello, garantizar que la oficina del ombudsman no tenga obstáculo alguno de naturaleza burocrática.
ARTÍCULO 26 (PENALIDADES): -Toda persona que voluntaria y maliciosamente impidiere u obstruyere el ejercicio de las funciones del Ombudsman o del personal de su Oficina, incurrirá en delito menos grave, y convicta que fuere será castigada con multa no mayor de quinientos (500) dólares.
Cuando el impedimento u obstrucción a que se refiere el párrafo anterior sea ocasionado mediante intimidación, fuerza o violación esta acción constituirá delito grave y convicto que fuere cualquier persona, estará sujeta a las penalidades provistas en el Artículo 13 del Código Penal.
Comentario – Se trata, aquí, de la tipificación de un delito. Se intenta, así, evitar todo tipo de obstrucción a los funcionarios y a las investigaciones de la OPC. No obstante, el Artículo no debe considerarse, en cuanto a ley penal, como un modelo de redacción.
ARTÍCULO 27 (ASIGNACIÓN DE FONDOS): – Se asigna a la Oficina del Ombudsman fondos no comprometidos del Tesoro Estatal, la suma de quinientos mil (500,000) dólares, para la implementación de esta ley durante el año fiscal de 1977-78.
En años subsiguientes los fondos necesarios para llevar a cabo los propósitos de esta ley se consignarán en el Presupuesto General de Gastos del Estado Libre Asociado de Puerto Rico.
ARTÍCULO 28 (VIGENCIA): – Esta Ley entrará en vigor el 1 de julio de 1977, a los únicos efectos de la designación del Ombudsman, la organización de la Oficina y la adopción de los reglamentos necesarios para la implementación de la misma, pero sus restantes disposiciones empezarán a regir dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha de aprobación de esta ley.
Comentario a los Artículos 27 y 28 – Estos artículos no requieren, a mi juicio, Comentario alguno.
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PROTECCIÓN DE LOS BIENES CULTURALES Y DEL MEDIO AMBIENTO SOCIOCULTURAL
Julio Carrizosa Umana
1. Definiciones
Todo concepto ligado a la noción de cultura tiene dificultades de definición. La percepción masiva de cultura se restringe a las actividades vinculadas a la creación artística, mientras cualquier profundización rompe estos límites para abarcar prácticamente todas las actividades humanas. En esta conferencia trabajaremos en dos niveles: medio ambiente socio-cultural y bienes culturales.
Por “medio ambiente sociocultural” entendemos el conjunto de variables que ha sido objeto de la actividad humana, individual y colectiva, abstracción hecha del valor que se les asigne. Por “bienes culturales” entendemos una parte del anterior con, junto que puede catalogarse como “bien” por haber sido objeto de una calificación de valor.
II. Importancia de los Bienes Culturales
La anterior definición conduce a la necesidad de establecer niveles de importancia o escalas de valores que puedan conducir a establecer prioridades en la acción que nos ocupa o sea en su protección. Una calificación valorizante es, es esencia, subjetiva, o sea depende del concepto de quien la usa. Ese concepto es el resultado de construcciones abstractas personales dentro de contextos sociales; fruto del acontecer histórico y, probablemente influenciada por los códigos genéticos individuales.
En condiciones específicas de espacio y tiempo pueden ocurrir consensos sociales sobre definiciones de valor; un grupo social puede ponerse de acuerdo sobre la definición y la prioridad valorativa de un bien cultural. Sin embargo esos consensos no son constantes y son objeto de revaluaciones continuas por medio de procesos muy complejos. Es importante anotar que esos procesos pueden y son a menudo manipulados por grupos interesados en la valoración o desvalorización de bienes específicos relacionados con sus intereses económicos. Los sistemas masivos de comunicación, radio, cine, televisión, son instrumentos hoy muy importantes en el proceso definitorio y valorativo de los bienes culturales.
III. Medio Ambiente Sociocultural y Nacionalidad
Parte del concepto de nación está apoyado en el medio ambiente sociocultural, así como el estado del desarrollo de la nacionalidad está estrechamente relacionado con el subconjunto de variables sobre las cuales existe consenso en cuanto a su priorización como bienes culturales.
En Colombia, análisis recientes han identificado la diversidad cultural como una de las características fundamentales de la nación. Esta diversidad es el resultado actual de un largo proceso de conformación de situaciones de conflicto en donde han intervenido elementos genéticos, sociales, culturales; económicos y políticos. La conservación de esta diversidad cultural es considerada como uno de los objetivos en la preservación del medio ambiente sociocultural.
No existen consensos de igual amplitud sobre la definición y priorización de los bienes socioculturales. La sola identificación de algunos de tales bienes, como ocurre con los objetos culturales de los grupos tribales, es todavía área de discusión y punto de conflicto político. Para los conquistadores españoles, la orfebrería precolombina era apenas apreciada por su peso en oro; no tenían ninguna significación el trabajo artístico o la calidad del diseño. Igual sucedió con las piezas de cerámica que únicamente en este siglo comenzó a ser valorada por sus calidades estéticas.
IV. Propiedad de los Bienes Culturales
Tampoco existe total claridad en Colombia sobre la propiedad de los bienes culturales. Aún cuando en los últimos años la práctica administrativa implica la aceptación de la función social de algunos de estos bienes, lo sobresaliente en la práctica social es su utilización como un bien privado sin restricciones de ninguna índole.
La definición de los instrumentos posibles de protección de bienes culturales exige una definición previa de la propiedad de estos. Como se analizará posteriormente, existen en Colombia numerosas posiciones al respecto que plantean la posibilidad de estrategias alternas, relacionadas con la naturaleza de los bienes.
Los bienes culturales inmuebles tienden a ser percibidos como de posible propiedad pública, mientras los muebles solo tienden a serlo en caso de haber ingresado al patrimonio del Estado, como parte de las colecciones museísticas, etc. Algunos bienes culturales pueden tener una naturaleza intangible; por ejemplo, la lengua nacional, los dialectos regionales, la religión dominante, los paisajes constituidos por conjuntos de elementos culturales y naturales etc. La propiedad se convierte, en estos casos, en un concepto poco aplicable y es necesario diseñar otros instrumentos de protección.
V. Otros Instrumentos de Protección de Bienes’ Culturales
Además de los instrumentos inherentes a la protección de la propiedad pública y privada existen otros aplicables a la situación colombiana, entre los cuales se mencionan los siguientes:
- Creación de colecciones museísticas.
- Declaraciones de protección y restricciones al uso.
- Establecimiento de subsidios y otras clases de incentivos económicos.
- Restricciones al comercio internacional.
- Valoración en la conciencia pública.
El fomento o la creación estatal de colecciones de bienes públicos para ser conservados en condiciones especiales que faciliten el goce comunal de sus valores es, tal vez, la forma priorita-ria de conservación del bien público tangible e inclusive de algunos intangibles como paisajes rurales o muestras de vida regional. Sin embargo es, al mismo tiempo, la forma que requiere una mayor inversión. La asociación del Estado con entidades sin ánimo de lucro puede reducir estos costos con la ventaja adicional de obtención de una mayor estabilidad.
Las declaraciones estatales de bienes protegidos y la consiguiente restricción al uso implican menores costos directos pero sólo son factibles mediante el montaje de organizaciones estatales capaces de identificar adecuadamente los bienes a proteger y de mantener en la práctica las normas sobre restricciones a su utilización. El instrumento anterior en ocasiones se fortalece con el establecimiento de un incentivo económico; subsidio, exención fiscal, etc. con el cual se fomenta el cumplimiento de las normas de protección.
Las restricciones al comercio internacional; especialmente a la exportación de bienes culturales es un recurso que es a menudo utilizado para asegurar el goce nacional de objetos especiales, de gran interés artístico, histórico o económico. Este tipo de restricciones se fortalece con acuerdos internacionales que obligan la devolución de objetos que ingresen de contrabando o incumpliendo restricciones en el país de origen.
Finalmente es necesario considerar los instrumentos dirigidos a formar conciencia pública sobre el valor de un bien cultural tangible o intangible. Desde la inclusión de temas específicos en los programas de estudio, hasta el diseño de campañas de publicidad institucional, pasando por la realización de reuniones comunales, la venta de objetos de recuerdo, la publicación de ensayos periodísticos y la construcción de monumentos, existen multitud de medios de formación de valores que son utilizados para intentar formar consensos sociales sobre el mayor o menor valor de un bien público especifico.
VI. Casos de Protección del Medio Ambiente Sociocultural y de los Bienes Culturales
Los siguientes casos ilustran brevemente tanto la dificultad de esta tarea como la variedad de instrumentos que es necesario emplear.
A. Los Objetos Precolombinos: Orfebrería y cerámica fueron el legado de nuestros pueblos indígenas; sin embargo su valor sólo fue admitido recientemente. Durante la conquista y la colonia la cerámica fue completamente despreciada y los objetos de otro se fundían inmediatamente para transportarlos rápidamente a Europa.
El valor estético de estos últimos empezó a apreciarse a mediados del siglo XIX cuando la colonización antioqueña incrementó la “guaquería” que, según algunos, financió significativamente la fundación de pueblos y cafetales. La aceptación política del valor decorativo, al menos, de los objetos de oro, se concretó con el regalo del Presidente Carlos Holguín a la reina María Cristina del denominado Tesoro Quimbaya; primera colección de oro precolombino que forma parte de la liturgia internacional y que no es fundida por las autoridades españolas.
Sin embargo la aceptación social total del valor agregado a los objetos de oro por las cultu-ras indígenas sólo se obtiene a partir de la iniciativa de la creación del Museo del Oro. La deci-sión del Banco de la República abre las puertas de la cultura occidental a los objetos que, en forma muy despreciativa, llamamos, guacas o santillos. No fue necesaria una ley sino una inversión.
Cosas semejantes ha venido sucediendo con la cerámica indígena. Todavía existen hoy guaqueros que acostumbraban romper inmediatamente los “tiestos” que encontraban en los cementerios indígenas para lograr rápido acceso a las piezas de oro. Fue el interés de arqueólogo y coleccionista privado lo que empezó a proporcionar valor a esta parte del medio ambiente sociocultural que hoy alcanza valores comerciales altísimos. La ciencia y la curiosidad lograron lo que la ley apenas empieza a reconocer.
B. Las Construcciones Coloniales: En los primeros periódicos de la época republicana se percibe claramente el desinterés y, aún, la repulsión que sentía la nueva clase dirigente por el legado arquitectónico español. La demolición de cada vieja casona se anunciaba como un avance del progreso y se describían detalladamente las características de cada nuevo palacete republicano. Los cuadros de costumbre reflejan adecuadamente la época y empiezan a definir una corriente “conservadora” que se queja, primero prudentemente y luego, con el periódico de Urdaneta, en forma más enérgica, de la pérdida de la herencia colonial.
El clímax de la discusión sobre el valor cultural de lo que quedaba de las viejas ciudades puede situarse en la primera mitad de este siglo cuando las pasiones políticas se centraron sobre el caso del Convento de Santo Domingo. La República Liberal, que apenas se iniciaba y que era presidida por intelectuales progresistas, quiso completar la acción de manos muertas de Mosquera con la demolición de los conventos de San Agustín y de Santo Domingo para construir “palacios” estatales. La prensa conservadora inició la reacción que fue apoyada por las clases altas de la capital; la presión política fue inútil, y tal vez inconveniente. Al verse atacado tan ferozmente el gobierno se refugió en la filosofía progresista para justificar la construcción de los edificios de los Ministerios y de Comunicaciones que sólo hasta hoy empiezan a adquirir cierta gracia. La acción política forzó la destrucción, en lugar de evitarla.
Paradójicamente fue un gobierno conservador posterior el que realizó el mayor destrozo en el barrio que rodeaba la casa de Nariño y fue un gobierno liberal, el de López Michelsen, el que inició en serio la renovación del Centro Histórico en que nos encontramos; pero más que la acción del Consejo de Monumentos debe reconocerse que fue el interés de ciertas clases, un poco snobs, lo que ha salvado el maravilloso ambiente conformado por los cerros y el barrio de la Candelaria. El prodigio de defensa de este medio ambiente sociocultural lo ha logrado también la ciencia, a través de las universidades y la curiosidad de algunos, más que el Estado.
C. La Arquitectura de Comienzos del Siglo:
La conversión en bienes culturales del medio ambiente sociocultural constituido por los barrios residenciales que empezaron a construirse en Bogotá en los años treinta de este siglo ha sido una tarea de un puñado de arquitectos, apoyado por los medios de comunicación y por algunos organismos estatales.
La idea de que eran tan valiosas las casas viejas de Chapinero y Teusaquillo como las de la Candelaria fue impulsada en los últimos treinta años y logró su acceso al poder estatal distrital por medio del Acuerdo 7, en el cual se protegían casas especificas en toda la ciudad y algunos barrios enteros, como la Merced y Calderón Tejadas.
Sin embargo, la norma no resistió la reacción de los inversionistas potenciales que, apoyados en los sanos principios de la democracia participativa, manipularon las juntas de vecinos y lograron la destrucción, casi completa, de ambientes socioculturales tan placenteros como Rosales y Retiro. No había realmente consenso social sobre este nuevo valor cultural.
VII. Algunas Conclusiones
Estas y otras historias conducen a conclusiones preliminares que tienen un común denominador: la necesidad de formación de consensos sociales sobre el valor cultural. No existe norma estatal que no pueda ser infringida o alterada o saltada; solo la acción consiente de la comunidad puede proteger el ambiente sociocultural y los bienes culturales.
¿Como incentivar esta acción ciudadana? Es un proceso largo y delicado en el que las raíces se forman lentamente. Los campesinos de Villa de Leyva que protegieron, un poco primitivamente, el gran “fósil” y lo mantienen bajo vigilancia continúa desde hace ya casi veinte años son los mismos que venden en la carretera pequeños fósiles. La ira ciudadana que, en cierta forma ayudo a la acción aduanera que concluyó en la devolución a Colombia de la custodia de las Clarisas surgió de los nietos de quienes no objetaron el regalo del tesoro Quimbaya. Es la cultura la única capaz de defender a la cultura misma.
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EL DELITO ECOLÓGICO
Yesid Ramírez Bastidas
I. Cuestiones Preliminares
A. Origen de los Recursos Naturales
1. Los Griegos: Existen distintas teorías sobre el origen del Universo Para los Griegos, los seres tuvieron su origen en el Caos (algo ya existente, masa tosca y carente de estructura), que fue organizada por una fuerza (Eros) que dejó en las entrañas de la tierra multiplicidad de poderes degeneradores que engendraron todas las formas existentes en la superficie terrestre: seres vegetales y animales.
“En el principio, era el Caos”, cuenta el poeta Hesiodo. Era el espacio abierto, la pura extensión ilimitada, el abismo. Súbitamente, del Caos surgió la primera realidad solida: Gaia o Gea, la Tierra (Tellus). Fue ella quien dio un sentido y un orden al Caos, al limitarlo, e instaló en él su suelo, escenario de la vida. Movida por Eros, Gais se unió a Urano, su primogénito, engendrando con él muchos y muchos hijos. Una raza violenta pobló la Tierra y la animó con nuevas formas de vida. El Caos había existido siempre y era la materia prima. Una vez organizado se llamo Cosmos. De él surgieron dioses, hombres, animales, plantas y minerales.
2. La Biblia: Según el libro sagrado de la cristiandad, Dios creó en los primeros cinco días los recursos del Edén: los cielos, la tierra, la luz, las aguas, la vegetación, las bestias, las aves, los peces. El sexto día creó al hombre, y le entregó el patrimonio de su obra para que lo usara, se lo entregó en fideicomiso: “Sed fecundos y multiplicaos; llenad la tierra y dominadla; señoread sobre los peces del mar, sobre las aves del cielo y sobre todo viviente que se mueva sobre la tierra.”
3. Carl Sagan, Paul Davies y Stephen Hawkins: Otras fuentes plantean que el cosmos careció de formas, durante un número desconocido de eras que siguieron a la efusión explosiva de materia y energía del “big bang” (la gran explosión). No había galaxias, ni planetas, ni vida. En todas partes había una oscuridad profunda e impenetrable, átomos de hidrógeno en el vacío. Aquí y allí estaban creciendo imperceptiblemente acumulaciones más densas de gas, se estaban condensando globos de materia: gotas de hidrógeno de masa superior a soles. Dentro de estos globos de gas se encendió por primera vez el fuego nuclear latente en la materia.
La Tierra, después de coagularse y de calentar se liberó los gases de metano, amoniaco, agua e hidrógeno que habían quedado encerrados en su interior, y formó la atmósfera primitiva y los primeros océanos. Luz estelar procedente del Sol baño y calentó la Tierra primigenia, provocó tempestades, generó relámpagos y truenos. Los volcanes se desbordaron de lava. Estos procesos fragmentaron las moléculas de la atmósfera primitiva; los fragmentos se juntaron de nuevo dando formas cada vez más complejas, que se disolvieron en los primitivos océanos. Al cabo de un tiempo los mares alcanzaron la consistencia de una sopa caliente y diluida. Se organizaron moléculas, y se dio impulso a complejas reacciones químicas, sobre la superficie de arcillas.
Y luego, hace sólo un momento, unos determinados animales arbóreos se bajaron de los árboles y se dispersaron. Su postura se hizo erecta y se enseñaron a sí mismos el uso de herramientas, domesticaron otros animales, plantas y el fuego, e idearon el lenguaje. La ceniza de la alquimia estelar estaba emergiendo ahora en forma de consciencia. A un ritmo cada vez más acelerado inventó la escritura, las ciudades, el arte y la ciencia y envió naves espaciales a los planetas y a las estrellas. Estas son algunas de las cosas que los átomos de hidrógeno hacen si se les da quince mil millones de años de evolución cósmica.
Los cálculos científicos más atendibles señalan que el planeta tierra se formó hace 4.600 millones de años, y la huella humana más antigua fue encontrada al norte de Tanzania por la paleantropóloga Mary Leakey, y a la que se le fija 3.6 millones de años de antigüedad.
En este prolongado periplo, el hombre ha evolucionado a pasos gigantescos hasta destacarse como el único ser inteligente capaz de someter, dominar y poner a su servicio a todas las demás formas de vida que le coexisten, y que ha valido para que se diga que el ser humano se halla a medio camino entre los dioses y las bestias. De esta facultad ha abusado en los últimos tiempos, colocando en grave riesgo su propia supervivencia.
B. Periodos de Explotación de los Recursos Naturales -La revolución industrial, el inusitado progreso tecnológico y la explosión demográfica, son las causas de vanguardia en este rápido camino al abismo de la autodestrucción. Se han particularizado tres periodos de la explotación de los recursos del medio natural:
1. Agrícola, caracterizado por la subordinación de la técnica a las alternativas naturales; va hasta fines del siglo XVIII.
2. Industrial, en el cual las actividades productivas y económicas pretenden el dominio de la naturaleza mediante la investigación y el aprovechamiento de las leyes de ésta, periodo que va hasta la mitad del siglo XX; y
3. De la Naturaleza, en el que no hay que proteger al hombre de la naturaleza sino a la naturaleza del hombre, “a fin de evitarle que se destruya al destruirla a ella”.
En el primer periodo que, desde luego, es el más dilatado en la evolución de la humanidad, se coloco prácticamente a la naturaleza al servicio del hombre de manera racional; sólo se presentaron pequeñas alteraciones del entorno que pronto él mismo se encargaba de restañar, bien reviviendo, dando lugar a que renacieran los ecosistemas vulnerados, o propiciando que surgieran otros que tomaran el puesto de los avallasados, para restaurar las cadenas de materia y de energía.
La tierra era un habitáculo gigantesco que desbordaba suficiencias e invitaba a su explotación. El hombre sólo alcanzaba a usufructuar fragmentos de su colosal riqueza y muchos recursos permanecían ociosos y se perdían por carencia de beneficiarios. La ciencia era tímida y los avances tecnológicos apenas estaban en su adolescencia.
4. Causas de Contaminación
1. Revolución Industrial: El invento de la máquina a vapor die, inicio a la revolución industrial y muy pronto Europa y América se llenaron de fábricas que arrojaban humo. Comenzó entonces una etapa de la historia prolífica en descubrimientos y progresos de todo orden, es-pecialmente de carácter tecnológico. Y empezó de manera simultánea el avasallamiento del hombre, a manera de conquistador de la Edad Media, de la naturaleza. Esto ha valido para que Michel Batisse exclame que “en un periodo muy corto de su historia -relativamente corta también- el hombre ha llegado a dominar en tal forma la naturaleza, que está en vías de matarla”.
En los albores del siglo presente la consolidación de la economía cafetera exportadora avizoró el despegue económico de Colombia. En sus primeras décadas se sentaron unas bases modestas pero firmes de industrialización. La caldera social hizo que se agudizara la contradicción campesino-terrateniente. Cayó en 1930 la hegemonía cincuentenaria conservadora, pero muchos terratenientes liberales se unieron a los conservadores para reprimir el movimiento campesino. Llegó el gobierno de la “revolución en marcha”, que expidió la Ley 200 de 1936, conjunto normativo que buscó la conversión gradual del latifundista en empresario capitalista para consolidar con la oligarquía tradicional la burguesía industrial, que hizo entrar definitivamente al país en esa onda de la revolución industrial.
Pero, a la vez, este avance de la humanidad asociado a fenómenos como el de la violencia política rural, el abandono secular del campesino y la explosión demográfica, generaron otra clase de problemas como hacinamiento y contaminación en las urbes, que en Colombia es muy preocupante al prospectarse que en el año 2000, del 76 al 80% de los habitantes residirá en las ciudades.
2. Explosión Demográfica: Durante la mayor parte de la historia, la población ha sido relativamente estable. Desde el nacimiento de Cristo hasta el año 1650 la población mundial aumentó a un poco más del doble. En los siguientes 125 años se duplicó nuevamente. Y ahora se calcula en cuatro mil millones de habitantes y se espera que llegue para el año 2000, a seis mil millones. Es que se estima que la población mundial crece ahora cada seis (6) años tanto como creció en los 1650 años posteriores al nacimiento de Cristo.
Thomas Malthus hizo notar, en 1978, que las personas aumentan mediante la multiplicación mientras que la oferta de alimentos aumenta sólo por suma, y por tanto de manera constante está siendo superado por el crecimiento de la población.
Las predicciones de Malthus no se cumplieron en el siglo pasado porque sobrevinieron las revoluciones industriales y agrícolas, que aumentaron la producción, y los positivos anticonceptivos se generalizaron para hacer que la tasa de natalidad descendiera bruscamente. Pero en la década 1960-1970, se volvió a poner de moda como pensador talentoso. Aparecieron los neomalthusianos o la Escuela del Día del Juicio que, basados en el criterio que los recursos del mundo son limitados porque no existen formas de crear más agua, más tierra, más carbón o petróleo, predicen una pesadilla de escasez, hambre, guerra, revolución, pestilencia y caos. Y resulta fácil advertir que una desbordada población arrasa, para subsistir, con todos los recursos naturales creando esa situación apocalíptica.
Lo ideal, para posponer la amenaza del Día del Juicio Final, es estabilizar la población porque también una reducción drástica en la tasa de natalidad trae consecuencias indeseables como que la generación más joven, es más pequeña que la de mayor edad, presentándose notables deficiencias en la presión de las nuevas promociones tan importante para la renovación de costumbres, el cambio a todo nivel y el impulso al progreso, aspecto éste de primera valía especialmente en los países del Tercer Mundo. Y la estabilización de la población distorsionaría la demanda y consumo exorbitante de recursos naturales, cuya mayoría, como ya se anotó, son irrecuperables.
II. Antecedentes Normativos y Fundamentos
A. Antigüedad -La legislación colonial española fue protectora del medio ambiente. Así se evidencia en la Nueva Recopilación (Leyes 1, 2, 8 y 11, y ordenanzas de 7 y 12 de diciembre de 1748), en la Recopilación de las Leyes de Indias y en la Novísima Recopilación que contiene leyes de 1792 y 1796 sobre protección de ríos, cañadas, caminos y terrenos destinados a la trashumancia ganadera, señalando extensiones o rondas y veredas; también contempla medidas de protección a los montes fueran de dominio público o patrimonio privado.
El Libertador expidió en Bogotá, el decreto sobre policía general de 22 de diciembre de 1827 en el que se daban elementales normas relativas al mantenimiento de la Salubridad del am-biente y para Ja estética de las poblaciones. Y, después, en Guayaquil, el Decreto de 31 de julio de 1829 que buscaba conservar los bosques de los que se venía extrayendo no sólo las maderas sino las sustancias medicinales que se utilizaban en la época.
B. Constitución Nacional -La Carta Fundamental de Colombia establece en sus Arts. 3, 16, 30 y 32, la base legal de la normatividad que castiga la contaminación ambiental, al señalar que la Nación está integrada por su territorio, el espacio aéreo, el mar territorial y la plataforma continental; que las autoridades están constituidas para proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos; que la propiedad es una función social que implica obligaciones; que el interés pri-vado debe ceder ante el interés público; y que el Estado está facultado para intervenir en la producción, distribución de bienes y de servicios públicos y privados, y para dar pleno empleo a los recursos humanos y materiales. Debe, sin embargo, consagrar expresamente en el Titulo III, referido a los derechos civiles y garantías sociales, el derecho a gozar de un ambiente apto.
C. Código Civil Colombiano -Es de destacar que existen normas del Código Civil Colom-biano que revelan un acentuado individualismo y una extrema autonomía de la libertad indicantes de la permanencia bajo el imperio del concepto cultural del uso arbitrario y personal de lo propio, como los Arts. 669, consagratorio del ejercicio arbitrario del dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y cuya adquisición no es prohibida por las leyes o por el derecho internacional; 686, sobre la caza y la pesca como especies de ocupación por los cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos; 688, que fija límites para cazar; 690 que faculta para pescar libremente en los ríos y lagos de uso público, etc.
Pero, por supuesto, que estas normas se deben acompasar para su vigencia concreta con el principio de rango constitucional de la función social de la propiedad privada, que bien puede denominarse función ecológica, de donde deben surgir campañas para evitar la deforestación, el manejo inadecuado de las aguas, la apropiación de aluvión o de avulsión con detrimento de ecosistemas, la caza y la pesca arrasante, etc. Desde el Derecho Romano, que constituye prácticamente la primera forma de regulación jurídica en la relación del hombre con el medio ambiente al permitir mediante el derecho de propiedad la posibilidad de apropiación de las cosas naturales, se precisó que algunos bienes como el aire o la luz solar no eran susceptibles de propiedad privada sino que constituían res connumes omniorn.
D. Ley de Reforma Agraria – En términos generales la legislación social agraria tiene como criterio rector la protección de los recursos naturales y así se consagra en normas como los Arts. 9 y 13 de la Ley 200 de 1936, y más precisamente, en el Art. 1-6 de la Ley 135 de 1961: “asegu-rar la conservación, defensa, mejoramiento y adecuada utilización de los recursos naturales”. Pero se contradice internamente al permitir, por ejemplo, el desmonte en zonas hidrográficas donde lo ha prohibido, con la sola obtención de un permiso otorgado por el Gobierno, que en caso de omitirse causará la ridícula multa de veinte a doscientos Pesos.
La explotación económica adecuada de las tierras, con miras a evitar la declaratoria de extinción del dominio por el INCORA, se puede acreditar con la prueba del “desmonte” o “destronque” de la vegetación original espontánea (Art. 24-1), y la explotación forestal de terrenos cubiertos de bosques naturales no calificados como reserva, con la prueba de estar incorporados a una explotación forestal organizada y regular, adelantada conforme a “licencias” (Art. 24-4 Ley 135 de 1961).
Y, so pretexto de ampliar la frontera agrícola, se patrocinan y auspician a través de garantías como el otorgamiento de créditos y adjudicación, a los ocupantes de terrenos baldíos en zonas de colonización, procesos estos que no son dirigidos con instrucción agrícola y protección ecológica como la manda la ley, sino caóticos e incontrolados, causantes de pauperización y aniquilamiento de los recursos. No otra es la perspectiva que plantea datos de 1984; mientras se desmontan anualmente trescientas mil hectáreas, sólo se reforestan ocho mil teniendo el país cuarenta millones de hectáreas de bosques naturales (72%, Amazonia; 16%, Pacifico y Urabá; y 7% Magdalena Medio, Sinú y Zona Central): en dos o tres generaciones nuestro territorio será un desierto.
III. Hecho Punible
A. Consideraciones Previas -En su captación del mundo, la sensibilidad antigua reconocía, en la naturaleza, cuatro grandes “provincias” que cobijan a todos los seres del mundo: los reinos del agua, del aire, del fuego y de la tierra.
A partir del Siglo VI a. C., los primeros filósofos griegos propusieron sucesivamente a cada uno de esos reinos como matriz del universo, y la primera de esas concepciones postulaba que todo estaba formado, fundamentalmente, por el agua; esa era la tesis de Tales de Mileto (640-546 a.C.); Anaxímedes de Mileto (550-480 a. C.), por el contrario afirmaba que todo era el resultado de transformaciones del aire infinito. Heráclito de Éfeso (540-480 a. C.) proclamaba que todas las cosas eran producidas por el “fuego que se enciende y se apaga con medida”, mientras que a Xenófanes de Colofón (570-528 a. C), fundador de la escuela eleática, se le atribuye la tesis de que todo había sido generado por la tierra.
Científicos, poetas, narradores y bardos de antaño y de ahora han dedicado en especie de homenaje, partes importantes de sus desvelos y creaciones a varios recursos naturales.
Otros han señalado la importancia de los ríos como cuna de civilizaciones: el nacimiento de la que se denomina civilización occidental en las cuencas del Nilo, Tigris y Éufrates e Indo; posteriormente la cuenca del Yang Tsé fue la arteria vital de la floreciente Catay. A orillas del Tiber se fundó Roma; Paris, en una isla del Sena; Londres en la ribera del Támesis. El Rhin, el Danubio, el Elba y el Volga fueron importantes vías de comunicación e intercambio y fronteras y puntos de contacto entre culturas. La revolución industrial tuvo asiento en la cuenca del Rhin y en las orillas del Támesis, del Sena y del Loira.
El Amazonas, el Orinoco y el Rio de la Plata han sido vitales desde la era precolombina en América, debiéndoseles gran parte del esplendor de las culturas aborígenes. Ciudades como Nueva York, Buenos Aires, Nueva Orleans y Montreal han dependido del Hudson, el Plata, el Mississippi y el San Lorenzo. Y en Colombia las prodigas aguas del Rio Grande de la Magdalena han sido la savia alimentante de culturas, factor de progreso y lazo de unión de sus distintos pueblos.
Y hay quienes han hecho notar la importancia de los árboles, una de cuyas especies, un pino de Arizona, es la naturaleza más vieja del mundo al contar con 4.600 años de existencia. Se argu-menta que el hombre ha dependido mucho en su devenir histórico, del árbol. Fue el combustible único para cocinar hasta virtualmente hace dos siglos, y sigue siéndolo para la mayoría de los habitantes de los países pobres. Es esencial para la construcción de vivienda, y desde mediados de este siglo, para la industria plástica y del papel. Y su función ecológica es primordial al influir en los vientos, la temperatura, la humedad, el agua, y al ser el principal originante del oxigeno.
De manera tan sutil se desarrolla la moral ecológica basada en el conocimiento del hombre en sí mismo y en sus relaciones con el medio. Se crea conciencia que habitamos una sola tierra, que es tan solo un mundo pequeño como la descubriera por vez primera Eratóstenes en Alejandría, 300 años a. C., y surge entonces la necesidad política de incluir en el acervo de conductas a penar, las atentatorias del medio ambiente. Se equilibra en reproche al delincuente clásico o convencional con la escocida calificado a semejanza con la creación de Edwin Sutherland, como “delincuente de Cuello Verde”, que lleva en si el estigma del suicidio.
Desde el congreso de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente, celebrado en Estocolmo en 1972, la protección (mantenimiento y cuidado) del medio ambiente ha constituido una tarea social-política de primer rango a nivel mundial, en cuyo desarrollo se han dictado numerosas y nuevas leyes de todo orden que han producido efectos relativamente significativos en la pobla-ción, en los medios de información y en el foro, que llevan necesariamente a la formación de una nueva “conciencia ecológica”, conciencia popular para el abordaje del problema ecológico.
En Colombia hasta 1980 el Derecho Penal del ambiente estuvo localizado en normas legales dispersas que han regulado la materia desde una perspectiva jurídico-administrativa de los elementos base del ambiente (agua, atmósfera, suelo…), pero en el último Código Penal fueron agrupados bajo el rubro de “los delitos contra los recursos naturales” en el Titulo correspondiente a los “Delitos contra el Orden Económico y Social”. Esa regulación favorece la armonización de las incriminaciones y un equilibrio más adecuado de las sanciones, y también sirve para rellenar las lagunas del Derecho Penal Ambiental que regularmente ha sido el resultado de enfoques parciales y sectorizados en la regulación de estos bienes.
El Legislador Nacional no ha acudido en estas materias al denominado Derecho Penal paralelo, el Derecho Penal de los estatutos, si no que decidió incorporar al Código Penal la normatividad correspondiente, con estos propósitos y efectos:
1) Se le da al ambiente la calidad de valor a proteger de manera independiente de otros bienes jurídicos como la vida, la salud humana o la propiedad, pretendiéndose el fortalecimiento de la conciencia social sobre la gravedad de los comportamientos dañosos del medio natural, considerados por lo regular como de “bagatela”, objetivo a conseguir con la inclusión en el texto penal que tiene por finalidad la protección última de los valores decisivos para la vida en sociedad.
2) Esta solución favorece el efecto de prevención general que a través de toda incriminación penal se pretende producir, debido al mejor conocimiento por parte de la población de los valores contenidos en los Códigos Penales, efecto que se logra de manera necesariamente complementaria con la aplicación efectiva de la correspondiente norma y el conocimiento por la colectividad de esa aplicación.
3) Se logra un propósito pedagógico y científico pues los estudiosos del Derecho Penal necesariamente se verán precisados a incluir el tema del ambiente entre los de mayor interés de investigación y enseñanza, cuestión que también servirá para reforzar la conciencia colectiva sobre la gravedad de estos delitos.
Bien escriben San Velasco y Muñoz Conde que el estudio dogmático no puede reducirse a los problemas específicamente jurídico-penales, sino que hay que tener en cuenta los problemas políticos, sociales y económicos que constituyen el sustrato ideológico que sostiene la normativa jurídica. Hay que poner de relieve el sistema de valores que inspira el cuerpo normativo que se proyecta y la función real que puede desempeñar.
Esto es, que el derecho como integrante a nivel de ideología de la superestructura social, es el reflejo de infraestructura económica sobre la que, en proceso de interacción también influye, teniéndose a esta clase de delitos como los más notorios en la relación existente entre Economía y Derecho, y del condicionamiento económico de la regulación jurídica.
En el mundo contemporáneo dominan los sistemas de producción socialista y capitalista. Colombia está descartada como integrante del primer sistema porque los medios de producción son de propiedad privada. Se afilia entonces al modelo económico capitalista, pero debido a su repetida condición de colonia y de país tercermundista, se le señala como perteneciente al capitalismo.
El modelo económico capitalista ha sido incapaz de asegurar su vigencia con los mecanismos de la economía de mercado y ha necesitado del concurso de una fuerza teóricamente ajena a la actividad económica: el Estado. Surge entonces el sistema económico neocapitalista en donde el Estado acompaña a la iniciativa privada o la sustituye, intervención que da origen al Derecho Penal Económico constitutivo de su grado más intenso por hacerse mediante el ejercicio de ius puniendi y que busca una situación de equilibrio entre la libertad de iniciativa, el orden público económico, la planificación y la acción estatal directa. Y se cataloga como orden económico la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios.
En la Comisión de 1974 para la elaboración del nuevo Código Penal, Gutiérrez Anzola planteó la necesidad de elevar a la categoría de delitos la explotación ilegal de la riqueza piscícola, forestal y minera por ser “conductas que hacen relación a situaciones muy propias de la economía colombiana”, y así quedaron consagrados en los Arts. 268, 269 y 270 del texto definitivo elaborado por ese grupo.
Es notorio que muy al contrario de lo que ocurre en legislaciones como la española donde se le ubica entre los delitos de riesgo en general, comprensivos de manera genérica de las agresiones contra la seguridad del tráfico, contra la salud pública, contra la seguridad en el trabajo y otros, que comprenden en Colombia a los “delitos de peligro común”, en nuestro Código Penal se ubican en el Capitulo Segundo del Titulo VII referido a los contra el orden económico social. Prevalido quizás el legislador de su carácter pluriofensivo, le dio mayor trascendencia a la protección del orden económico que a otros intereses como la salud pública que, además de ser también de alcance general, tiene una mayor significación en punto al resguardo del bien jurídico básico de los asociados.
Pero se admite esta simpatía y predilección del legislador nacional, con el pretexto rebuscado de parte nuestra de existir normas especiales para cuando el propósito indique ese perfil definido de infringir la salud pública (Capitulo Tercero, Titulo V del Libro Segundo: Delitos contra la Seguridad Pública), o que se puede presentar concurso de infracciones con los hechos punibles violatorios de la vida y la integridad personal (Capítulos Primero y Segundo del Titulo XIII, del Libro Segundo CP) o, fundamentalmente, que al ubicársele en el orden económico-social se pueda racionalizar el uso de los recursos naturales dentro de un plan general e integral de desarrollo de la economía nacional, no guareciéndolos en un conservacionismo a ultranza sino dándoles una utilidad que a la vez permita un beneficio común que garantice su renovación y permanencia.
Pasemos ahora si al estudio formal de los tipos penales consagrados en los Arts. 242 a 247 CP, para cuya facilidad se tocarán previamente los elementos sujeto activo, sujeto pasivo y bien jurídico por ser comunes a toda esta normativa.
Sujeto Activo -Todos estos tipos penales utilizan el giro idiomático “el que”, con la obvia finalidad de significar que cualquier persona natural con mayoría de edad penal -18 años- e imputable, puede ser autor de estas infracciones punitivas.
Aparecen de contera dos cuestiones que reclaman precisión: 1. Si el agente es menor de edad penal o incapaz de conocer y/o querer la trascendencia de su comportamiento, se le someterá a jurisdicción especial o se le aplicarán medidas de seguridad. 2. Responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Proponemos para cubrir este vacío en la materia que nos ocupa, que se derive responsabilidad penal a los órganos, individuo o grupo de individuos, encargados de adoptar una decisión en nombre del ser moral; e inclusive a los representantes cuando desborde la ley en procuración delegada de los intereses de su mandante.
Y que a la corporación se le imponga lo que llamó Cuello Calón una medida de seguridad, reputando como tal el comiso, la multa, la suspensión, la disolución, la liquidación, la suspensión de la licencia para importar o exportar, el retiro de las acciones de la bolsa de valores, la suspensión del Derecho a ser proveedor del Estado, etc. aunque, como lo sostienen Jiménez de Asúa y Jiménez Huerta, la suspensión del funcionamiento y la disolución son medidas imponibles adecuadamente a las sociedades, como aplicación y desarrollo del principio de que se decomisan o se destruyen los instrumentos con que se perpetran los delitos.
Estas tesis corren el riesgo de ser descalificadas por representar la pena de muerte de una persona, pero que si se analizan con las teorías doctrinarias que sirven de fundamento a su exis-tencia, de la realidad y especialmente de la ficción, se nota que esos escrúpulos deben desaparecer porque la norma prohibitiva apunta a la protección de la vida humana (Art. 29 C.N.), y, además resulta de mayor talla la salvaguarda de intereses colectivos que la de intereses particulares titularizados en cabeza de un ente moral.
La responsabilidad civil está a salvo con base en la teoría del riesgo y de la responsabilidad especial por el ejercicio de actividades peligrosas -Art. 2356 C.C., como también lo consagra el Art. 16 de la Ley 23 de 1973.
Sujeto Pasivo y Bien Jurídico -Se tutela con estos tipos penales un rico mosaico de intereses jurídicos que va desde la vida, pasando por la salud y la propiedad, hasta el orden socio-económico, pero ya se anotó en antecedencia cómo el legislador colombiano le dio un perfil nítido y definido de amparo al derecho subjetivo de todos los asociados a gozar de un ambiente apto.
El medio ambiente es limitado por algunos al aire, el agua y el clima; el Art. 45 de la Constitución Nacional de España lo define como todo el conjunto que forman los recursos naturales; otros lo amplían al elemento paisajístico, las vías de comunicación e inclusive a la conservación de monumentos históricos. El Art. 2 de la Ley 23 de 1973 -de facultades para la expedición del Código de Recursos Naturales- señala que “se entenderá que el medio ambiente está constituido por la atmósfera y los recursos naturales renovables”. Pensamos que lo integran la tropósfera (capa atmosférica, hasta 11 kms.), la litósfera (sustrato terráqueo), la hidrósfera (conjunto de aguas) y la biósfera (fauna y el hombre).
Y el Art. 1º del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, indica que es patrimonio común y su preservación y manejo son de utilidad pública e interés social, que significa valoración como interés difuso o colectivo, pero que presenta la problemática de su ejercicio concreto por pertenecer a la vez a todos los miembros del grupo pero a ninguno en particular.
La doctrina ha planteado para su efectividad estos mecanismos: asociaciones de defensa -Art. 337 y 338 Código Recursos-, acciones de clase, acciones públicas y acciones en beneficio del interés general.
El sujeto pasivo de manera general es el Estado pero en la casuística lo serán los particulares directamente afectados por la conducta naturicida.
ARTÍCULO 242. ILÍCITO APROVECHAMIENTO DE RECURSOS NATURALES: A. Supuesto de Hecho: Además de los elementos del tipo penal analizados en forma genérica, se tienen: 1. Conducta: Utilizó el legislador los siguientes verbos rectores: a) Explotar Es aprovecharse de los distintos recursos naturales. b) Transportar: Es llevar de un lugar a otro estos recursos. Es natural que para realizar esta conducta se haya perpetrado la explotación, pudiendo entonces presentarse coautoría por división del trabajo o concurso de hechos punibles para autor único, a menos que se pueda subsumir en un global concepto todo el comportamiento por responder a un propósito final definido. c) Comerciar: Es negociar, comprar, vender, permutar o compensar estos recursos. d)Beneficiarse: Al parecer sobra dentro de esta esquemática típica pues verbos como explotar y comerciar llevan implícita la finalidad de obtener lucro, porque de lo contrario la conducta se adecuaría a los daños en los recursos naturales. Sin embargo, se puede admitir una pretendida abundancia normativa con el fin de evitar vacios de tipicidad que desemboquen en la impunidad.
2. Objeto Material: Los casos sobre los cuales recaen estas conductas son los recursos naturales, que se clasifican en: (a) Fáunicos: Es la fauna silvestre integrada por el conjunto de animales que no han sido objeto de domesticación, mejoramiento genético o cría y levante o que han regresado a su estado salvaje, excluidos los peces y todas las demás especies que tienen su ciclo total de vida dentro del medio acuático -Art. 249 CRNR y PMA. (b) Forestales: Se refieren a la flora silvestre constituida por especies e individuos vegetales del territorio Nacional que no se han plantado o mejorado por el hombre -Art. 199 CRNR y PMA. (c) Mineros: Son el conjunto de minerales y de materias fósiles, útiles o aprovechables económicamente, que se encuentran en el suelo o en el subsuelo, en cualquier estado físico. Su dominio y posesión, de donde deriva la adjudicación, concesión, aporte, exploración, explotación y arrendamiento, están definidos en las Leyes 13, 37, 85/45, 145/59, 60/57 y 20/69, y los Decretos 223/32, 1557/40, 2415/52, 1275/70 y 2181/72. (d) Hidrobiológicos: Es el conjunto de organismos animales y vegetales cuyo ciclo de vida se cumple totalmente dentro del medio acuático y sus productos.
3. Elemento Normativo: Se usa el adverbio ilícitamente -como también ocurre en los Arts. 243, 244 y 247 C.P.- contrariando reglas básicas de técnica legislativa porque se ubica, a titulo de elemento normativo del tipo penal, valuaciones propias del juicio de anti juridicidad, quizás para recalcar sobre tópicos fundamentales en la casuística, y que llama la doctrina impaciencias del legislador. Se asegura que tal vocablo presupone la existencia de reglamentación adminis-trativa de esas actividades para que se pueda valorar su desarrollo acorde con ella. Además, se ha impuesto un límite de cuantía ($100.000) para dejar por fuera de sanción hechos baladíes o insignificantes.
B. Consecuencia Jurídica: Al responsable de estos hechos se le impondrá una pena oscilante de prisión de seis meses a tres años y de multa de Cien Mil a Dos Millones de Pesos, que se aumenta si la conducta se realiza sobre especie en vía de extinción -norma penal en blanco- o se pone en peligro la conservación de las aguas.
ARTICULO 243. OCUPACIÓN ILÍCITA DE PARQUES Y ZONAS DE RESERVA FORESTA: A. Supuesto de Hecho. 1. Conducta: El tipo básico sólo contempla el verbo ocupar, que significa apoderarse, tomar posesión de área de reserva forestal o parque nacional de manera ilícita, vale decir, sin permiso de autoridad competente. Regularmente estos actos implican beneficio de los recursos subsumiéndose la conducta en este tipo penal prevalidos de la especialidad agravante. Es delito de ejecución permanente. Para los promotores, directores, financistas y beneficiarios económicos de la ocupación, se prevé agravación de pena, no obstante su clara condición de autores intelectuales o de determinadores -Art. 23 C.P.-, por el especial rol que cumplen en el acto delictivo.
2. Objeto Material: Recae la conducta sobre: (a) Área de Reserva Forestal: así se denomina “la zona de propiedad pública o privada reservada para destinarla exclusivamente al estableci-miento o mantenimiento y utilización racional de áreas forestales productoras, protectoras o productoras protectoras” -Arte. 206 CRNR y PMA y 2 ss. del Decreto 877/76. (b) Parque
Nacional: área de extensión que permite su autorregulación ecológica y cuyos ecosistemas en general no han sido alterados sustancialmente por la explotación u ocupación humana, y donde las especies vegetales y animales, complejos geomorfológicos y manifestaciones históricas o culturales tienen valor científico, educativo, estético y recreativo nacional y para su perpetuación se somete a un régimen adecuado de manejo -Art. 329 CRNR y PMA y Decreto 622/77.
B. Consecuencia Jurídica. Al responsable del tipo básico se hace acreedor a penal de prisión oscilante de seis meses a tres años y multa de mil a veinte mil pesos. Al del agravante, de uno a seis años de prisión y veinte mil a un millón de pesos de multa.
ARTICULO 244. EXPLOTACIÓN DE YACIMIENTO MINERO: -Con razón se ha cargado por parte de la doctrina y la jurisprudencia, representar este tipo penal un pleonasmo legislativo porque, evidente mente, es igual “explotar recurso minero” -Articulo 242- que “explotar yacimiento minero” que trae este apartado. No convence el argumento que este reglamento está previsto para sancionar la explotación industrial mientras que aquél la actividad artesanal. Por aplicación del llamado “efecto obstructor de tipo más benigno” se debe penar con la primera norma.
ARTICULO 245. PROPAGACIÓN DE ENFERMEDAD EN LOS RECURSOS NATURALES. A. Supuesto de Hecho. 1. Conducta. Se utilizan estos verbos: (a) Inocular. Es introducir, comunicar o inyectar por medios artificiales el germen -virus- de una enfermedad contagiosa, aunque no se padezca el efecto patógeno buscado. Es delito de peligro. (b) Propagar: Multiplicar las bacterias; y (c) Originar, Transmitir o Difundir: Es una reiteración de las anteriores conductas, y abarca todo el proceso biológico de la enfermedad que puede afectar a los recursos.
Para Pérez, estos tipos son de peligro, “basta la evidencia del propósito de lograrlo, la mera posibilidad de que se afecten las riquezas naturales silvestres”, menos la propagación de la enfer-medad que si requiere la presentación de resultado. Es opinión discutible pues todas las conductas hacen relación a procesos de la naturaleza inducidos por el hombre y, además, el tenor literal utiliza la o, copulativa que las equipara en la “propagación de enfermedad en los recursos naturales”.
Es de singular valía este apartado, pues con él se pueden castigar conductas de tanta repercusión para la economía nacional como la difusión de la roya del cafeto, de plagas similares y otras originadas en la denominada “guerra química” o “biológica”. Puede tener interferencia para la adecuación típica con el Artículo 204 del C.P., “propagación de epidemia”, o con el Articulo 371-1 C.P. -como también se puede presentar entre los Artículos 205 y 242- inciso 2 del C.P., que se resuelve por la especialidad. 2. Objeto Material:
Además de los recursos naturales ya definidos -menos el minero, por su naturaleza-, y a donde se remite, trata de los recursos agrícolas conocidos como aquellos cultivados por el hombre, pertenecientes antiguos a la flora silvestre pero domesticados desde hace 15,000 años.
B. Consecuencia Jurídica: Al autor de estas conductas se le impondrá pena de prisión de uno a seis años y multa oscilante de cien mil cinco millones de pesos. En caso de tratarse de un profesional -agrónomo, veterinario, zootecnista-, se le podría imponer accesoria de prohibición del ejercicio de la profesión y, si además es empleado, la de interdicción de derechos y funciones públicas -Articulo 242-4 y 3 del C.P.
ARTICULO 246. DAÑOS EN LOS RECURSOS NATURALES: A. Supuesto de Hecho. 1. Conducta. (a) Destruir: Deshacer, arruinar, aniquilar, arrasar, terminar con la existencia del recurso. (b) Inutilizar: Hacer inservible el recurso. (c) Hacer desaparecer. Eliminar, exterminar, pulverizar el recurso; y (d) Dañar: Comprende a los anteriores verbos y sirve de corrector de vacios de tipicidad.
La práctica ha puesto en evidencia las incidencias del incendio -que puede dar lugar a la destrucción, inutilización o desaparición de recursos-; si se prende fuego a un inmueble con peligro común (pr. gr.: finca cercana a un asentamiento humano, como una inspección de policía), se infringe la norma del Articulo 189 C.P.; pero si no existe la potencialidad de afectar al conglomerado, se estará frente al daño en bien ajeno (Articulo 370 C.P.) y, en juntos casos, en concurso con el Articulo 246.
En nuestro criterio se dañarían los productos agrícolas con la aplicación de plaguicida organoclorados por los graves riesgos que conllevan para la salud humana, animal y el ambiente, y que los llevan a ser rechazados en el mercado internacional produciendo grandes pérdidas, para la economía nacional. Puede dar lugar a concurso aparente de delitos -al igual del 245 del C.P. con el contemplado en el Artículo 370 del C.P., especialmente cuando el objeto material es el recurso agrícola, casi siempre de propiedad privada particular o estatal, que se dilucida con la ayuda de interpretación hermenéutica de “siempre que el hecho no constituya otro delito”, variado en la Comisión de 1979 a solicitud de Estrada Vélez pues la de 1978 disponía “siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor”. Se fueron por la fácil, y como el Art. 370 C.P. si contempla esta última condición en su reenvió, pues debe aplicarse la norma más favorable, que es la estudiada, a no ser que la “ajenidad” o propiedad particular del bien muestre.
También se puede presentar conflicto típico con el Art. 242 C.P. en la acepción de explotar, que implica destrucción del recurso. Para el efecto Romero Soto, aclara: “Es necesario que quede en actas que el verbo rector “explotar”, que se emplea en las tres disposiciones anteriores, está significando en primer lugar, que se sanciona una conducta reiterada y, en segundo lugar, con sentido finalista, que se dirige a obtener provechos económicos, lo que generalmente se hace por medio de montajes técnicos especialmente adecuados para tal fin (aserríos, agregaríamos no-sotros), pero que en ocasiones se verifica con medios no técnicos, o mejor, rudimentarios”. La tala rasa del recurso forestal no es explotación -Art. 242- sino destrucción -Art. 246-.
No sobra advertir que para estar acordes con el principio de la insignificancia se requiere que la conducta sea trascendental en la devastación de un determinado recurso, resultando de importancia establecer además si se trata de especie en vía de extinción.
B. Consecuencia Jurídica: Al responsable se le impone de uno a seis años de prisión y de veinte mil a dos millones de pesos de multa.
ARTICULO 247. CONTAMINACIÓN AMBIENTAL: Este tipo penal es demasiado amplio y comprensivo. Si el legislador nacional hubiera optado por seguir la pauta del francés y elaborar un tipo penal único y general para todas las agresiones al ambiente, con éste se habría satisfecho ese criterio.
A. Supuesto de Hecho. 1. Conducta: Utiliza el verbo retor contaminar, que quiere decir alterar nocivamente el ambiente por efecto de residuos procedentes de la actividad humana o de la naturaleza. Se le atribuye ser muy indeterminado, con cargos de infringir los principios de legalidad y tipicidad, ya resueltos negativamente mediante criterios que comparte la doctrina internacional erigidos sobre el argumento de ser la solución para realizar una completa protección jurídico- penal al medio ambiente y por ser un reenvió especifico.
2. Elemento Normativo: Trae este apartado las siguientes referencias: 2 a). Ilícitamente: abarca triple aspecto: a. que al estar la actividad contaminante contemplada en un reglamento, la conducta la desborde; b. que la conducta tenga significancia para la vida social; y c. que así sea ab initio licita la actividad, se torne en lo contrario por violar derechos ajenos.
No se comparte el apunte doctriario de Jiménez de Asúa que “si se admite la instalación de una industria, se deduce que los peligros resultantes del ella, y más los ruidos y molestias, que son oriundos de su normal funcionamiento, no son antijurídicos”, porque en poblaciones y ciudades que no tienen definida zona industrial, en cualquier parte se colocan talleres y factorías, que en si representan actividades licitas, pero que al entrar a vulnerar derechos extraños se tornan ilícitas.
2.a) Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar: se puede alegar infracción constitucional por doble protección a los mismos valores jurídicos, de donde se plantea que las actividades de menor valía que evaden por su condición bagatelar el injusto típico, se pueden penar conforme al derecho administrativo. Sin embargo, sanciones impuestas por el Inderena, ur.gr., no enervan la acción penal, pues además de tener juntas jurisdicciones fundamentos políticos y fines distintos, es la instancia penal la más drástica medida y solución para atentados de esta gravedad.
2.b) 2.c) Siempre que el hecho no constituya otro delito: ya se anotaba cómo es este tipo penal prácticamente un corrector de déficit de los demás, que en un momento determinado pueden quedar inmersos en sus disposiciones genéricas (ur. gr. quien tala un bosque sin permiso de autoridad competente, contamina el ambiente), pero al conjugar este reenvío con los principios de especialidad y favorabilidad, se debe imputar el otro reglamento penal.
3. Objeto Material: Es el ambiente que, como ya se anotó, el Código de los Recursos define ora de manera estrecha, ora de manera extensa. Atrás se enunció una composición: veamos esta: la integran los recursos naturales (renovables y no renovables) y los elementos am-bientales. Se clasifica: 3a) Ambiente Natural: Con sus componentes físico y biótico comprende los recursos naturales renovables: la tierra, incluido el suelo, el agua, incluido el mar y fondo; la atmósfera; la flora y el paisaje (falta la fauna). 3b) Ambiente Social: Creado igualmente por el hombre, está constituido por los asentamientos humanos, ya sean urbanos y rurales, a cualquier fin a que se dediquen (habitacional, laboral, educacional, recreacional, etc.), con sus consecuencias propias, como son: el ruido, los residuos sólidos provenientes de las actividades urbana y rural, el transporte y sus consecuencias ambientales.
IV. Clasificación de este Tipo Penal
Casi que como un verdadero huracán dentro de la literatura jurídico-penal, para utilizar la expresión de Gossel, se ha presentado la polémica del “problema bastante complicado, especial-mente por las consecuencias, y es relativo así estemos en presencia de un tipo de mero peligro o de resultado, pues al emplear el legislador el término “el que contamine”, nos queda la duda de si es necesario o no, para el perfeccionamiento del ilícito, el que se produzcan los nocivos efectos de la contaminación”, planteado por Cancino Moreno y difundido en resonancia por Pérez.
Es cierto que el lenguaje es un instrumento a través del cual la ley da a conocer su voluntad, pero en repetidas ocasiones sobresale su insuficiencia funcional, y por eso el intérprete debe recurrir mejor el sistema de valores e intereses a los que sirve la normativa jurídica correspondiente, en busca del loable fin de brindar respaldo al interés jurídico a proteger.
Había precisado Cancino Moreno que “los penalistas y administrativistas recomiendan que las infracciones se tipifiquen más como de simple peligro que como de resultado, para impedir la impunidad”, citando a Rodríguez Ramos en la conclusión de resultar como opción político-criminal más adecuada señalar a estos delitos como de mera actividad, sin problemas de nexo causal entre manifestación de voluntad y resultado, que es cuestión bien distinta.
El error parte de la inobservancia de la clasifican que la filigrana teorética ha establecido para los tipos penales, ‘que es, de acuerdo al bien jurídico tutelado, en tipos de lesión o de peligro, y en relación con su contenidor en de mera conducta y de resultado, de donde surge evidente la inexistencia de contraposición entre tipos de peligro y tipos de resultado, y como escribe Novoa Monreal, “es un error pensar que todo resultado consista en la lesión de un bien jurídico protegido”.
El suceder de los acontecimientos está regido por la ley de la causalidad, según la cual todo resultado procede de una causa y toda causa produce un resultado. Bajo determinadas condicio-nes, se produce un resultado determinado, el que puede repetirse en similitud de condiciones. Pero como la capacidad humana de conocimiento es limitada o está repleta de lagunas, sólo se puede comprender una parte de los datos que tiene una realidad determinada. De ahí surge el juicio de probabilidad o de posibilidad de la producción de un resultado, que supondrá una valoración – no una comprobación-, y donde la relación de causalidad será de orden hipotético (“generalmente será así…”), sobre el que se yergue el concepto de delitos de peligro, de riesgo o de consumación o protección anticipada.
La doctrina los ha clasificado en de peligro abstracto (Alemania) o presunto (Italia), para diferenciarlos de los de peligro concreto o efectivo, caracterizándose los primeros porque la responsabilidad penal viene estimada en la descripción tipificada del hecho, sin que se requiera la comprobación por parte del Juez de la efectiva existencia del peligro, mientras que en los segundos, si le compete.
El Delito Ecológico es expresamente categorizado como de peligro por los códigos penales de Austria, RDA, Suiza, Japón y USA -”puesta en peligro del ambiente”-. El español lo ubica en-tre los delitos de “riesgo en general”. Y la doctrina más entendida, so pretexto de enriquecer el panorama penal de la protección del ambiente, lo señala como de peligro abstracto, y, además, como propio de peligro porque el bien jurídico protegido es corporal, tiene una base material.
Por eso se puede pregonar que al contaminarse el ambiente – resultado, modificación del mundo exterior- se amenaza o pone en peligro el interés colectivo de gozar de un entorno.
B. Consecuencia Jurídica: Al responsable se le impone de uno a seis años de prisión y de cincuenta mil a dos millones de pesos de multa.
V. Conclusiones
1. Rompe el Artículo 243 inc. 2o. los presupuestos establecidos en la Parte General del Código, especialmente en el Articulo 23, pues resulta evidente que al promotor, financista, director o beneficiario de la ocupación ilícita de parques y zonas de reserva forestal, es determinador cuando ha vendido la idea criminal, ha creado en otro un propósito criminal que no existía o autor mediato si utiliza a un instrumento, que puede ser instrumento doloso sin intención, sin conciencia de la antijuridicidad.
Y será mero co-autor cuando participa físicamente en la ocupación, y “cómplice síquico” cuando instiga a quien ya tenía la idea criminal, le refuerza el dolo -caso de instigación imposible-.
El Articulo 23 parifica punitivamente a los distintos autores, y a estos con los determinadores (Autor es quien tiene el dominio final sobre el acontecer, es quien decide en líneas generales el sí y el cómo de su realización, es el señor del hecho, quien tiene las riendas del acontecimiento típico mientras que el determinador es quien lleva a otro a realizar un hecho punible), cuestión inaceptable desde el punto de vista ontológico pero que admite la doctrina nacional con el pretexto que en términos generales tanto es determinar el autor mediato como el instigador, quienes “despliegan una actividad de muy parecido valor y eficacia para la lesión típica.
Pero este tipo penal llega al extremo de propiciar que en determinado momento se señale más pena a un inductor que a un autor material y directo, conceptos que refunde y confunde Lan-cino Moreno: “Si el Gerente de una empresa industrial, por ejemplo, ordena verter líquidos contaminantes a un rio y el jefe de producción y los operarios se encargan de cumplir ese ilícito mandato, todos ellos serán autores del delito, aunque el primero lo sea a título de “Intelectual” o “determinador”‘.
2. Al faltar la forma culposa se presenta un evidente vacio de punibilidad -Art. 39 C.P.- porque no existe en el Código Penal la culpa generalis y es importante porque la mayoría de estas conductas se realizan por imprudencia o con violación de reglamentos.
3. Estos delitos se pueden cometer por omisión -Art. 19 C.P.- y en principio se afirma que no en la categoría doctrinaria de delitos propios de omisión porque ninguno de estos tipos penales utiliza como verbo rector omitir o un sinónimo, pero si como delitos impropios de omisión o de comisión por omisión, cuando la persona que tiene la obligación de garante de los recursos naturales protegidos y, en general, del medio ambiente (por ejemplo: funcionarios de Inderena, inspectores de policía, quienes por ley asumen funciones de custodia de esos bienes) no actúa, omita impedir el resultado. Y se anotó que en principio, porque esa conducta especifica se puede incluir típicamente en el prevaricato por omisión -Art. 150 C.P.-, que es mostrario de la primera categoría. El criterio dependerá de los basilares principios de especialidad y favorabilidad.
Distinta es la opinión de Cancino Moreno para quien el empleado oficial que de manera ilícita o contraviniendo disposiciones administrativas, contribuya a la realización del hecho puni-ble, es mero cómplice o auxiliador.
Planteamiento Político-Criminal -La necesidad política de brindarle protección al interés jurídico del medio ambiente a través del más extremo instrumento, el ius puniendi, es de ahora, y fue precipitado por la actividad vandálica del hombre moderno. El proceso de criminalización consta de dos etapas:
1) Génesis de la “protección del medio ambiente” como tarea sociopolítica.
2) Génesis del “Derecho Penal para la Protección del Medio Ambiente” como instrumento especifico de política ecológica y criminal. En la creación de la norma del Derecho Penal ambiental han tenido gran influencia sus destinatarios, de gran poder social y económico y de gran capacidad de organización y conflicto, a saber: a) Firmas o empresas industriales, sobre todo productores de instalaciones técnicas, y b) Funcionarios, autoridades administrativas, que otorgan los permisos y ejercen el control de tales instalaciones.
Está demostrado que la influencia de estos grupos en la elaboración de la norma y la prevalencia de sus intereses ha sido muy notoria, al contrario de los destinarios de la norma penal clásica que son impotentes tanto a nivel de elaboración como de ejecución. Es un crimen de poderosos -en contra de Francisco La- plaza-, para utilizar los términos de Frank Pearce, que reclama una escrupulosa aplicación del control social institucional o de los mecanismos de selección secundaria, para remediar el carácter selectivo de la norma puesto de manifiesto, además, con el tratamiento legislativo diferencial de las conductas que afectan derechos particulares y comunitarios.
Comparto el criterio que en nuestro medio social no tienen cabida por ahora las tesis abolicionistas propuestas por Houlsman si no que se debe robustecer el Estado de derecho para que a través de un Derecho Penal mínimo se protejan los bienes jurídicos y con mayor ahínco los de cobertura comunitaria, con el instrumento de la función de la pena según los distintos estadios en que aparece, sin desconocer desde luego las tendencias del Movimiento Internacional de Reforma del Derecho Penal que busca la sustitución de la pena privativa de libertad por el sometimiento a prueba del condenado en libertad vigilada.
En esta misma línea de argumentación se aboga, debido al repetido carácter de transfronterizo o transnacional, del crimen ecológico, y a su calidad de delito de esa humanidad o de crimen contra la humanidad, por la creación de un Tribunal Internacional de Justicia para su investigación y castigo de acuerdo con un Derecho Ambiental Universal.
Como alternativas a esa política criminal se plantea en especie de razón axiomática, que para combatir el resultado polución ambiental se deben atacar sus causas que, así como se anotó en oportunidad, son el inusitado avance tecnológico y la explosión demográfica. Sin embargo, esta posición radical debe matizarse porque el progreso de las Naciones estribará en la posibilidad de acceso al dinámico cambio tecnológico, y el crecimiento de la población, sólo tiene que moderarse al resultar evidente el papel transformador y de empuje que se le reconoce a las juventudes en esta carrera de relevos generacionales que es la historia de la humanidad.
Se debe, pues, elaborar una ecuación de armonía entre el progreso y el equilibrio de la naturaleza, buscar el desarrollo dentro de los límites de la tolerancia biológica, concientizar sobre la unidad dialéctica que mientras el desarrollo económico aumenta la capacidad para proteger el ambiente, el mejoramiento ambiental, a la vez, fomenta el desarrollo económico, y desmontar el principio capitalista y desarrollista de medir el éxito con el rasero de la suma de bienes producidos sin limitante en la voraz explotación de los recursos de la naturaleza.
El Estado como supremo planificador de la economía nacional debe estimular el desarrollo de sectores industriales de vanguardia en el campo de los productos y las tecnologías limpias, mejorar el intercambio de información para reducir la contaminación, perturbación o ataque al ambiente, que representa un despilfarro para la colectividad, ahorrar en materias primas no renovables o de difícil aprovechamiento, estimular al reciclado de residuos y la investigación de las alternativas menos contaminantes, prevenir y reducir los posibles efectos negativos ligados a la utilización de recursos energéticos menos contaminantes, y adoptar como principio “quien contamina paga”, para que los potenciales depredadores la eviten como un costo más de la producción.
Utilizar las posibilidades que ofrece la misma naturaleza para guardar el equilibrio ambiental sin necesidad de recurrir a tóxicos contaminantes, adelantar una vigorosa campaña educativa desde los bancos escolares para crear una cultura ambientalista y una conciencia de afecto por la naturaleza, y propiciar “revolcones” radicales en la realidad social, política y económica del país, pues no se puede desconocer que la mayoría de estos problemas tienen sus raíces fuera del Derecho Penal y es imposible tratar de resolverlos solo con la normativa jurídica.
Y a nivel internacional se debe buscar intensificar la cooperación debido a la trascendencia del daño. Los grandes espacios internacionales del planeta son utilizados como basureros indus-triales y atómicos por los países poderosos, sufriendo más las consecuencias del deterioro los países pobres. Aquellos desplazaron los procesos contaminantes de tecnología simple hacia otros países que los aceptaron con el señuelo de estar dando un paso adelante en el desarrollo, de donde surge la denominada “deuda ecológica”, que se puede compensar con la deuda externa. Además, el costo de la no polución, consistente en renunciar a la explotación de parte de las riquezas naturales para salvaguardar el ambiente universal, debe correr a cargo de la comunidad internacional.
En fin, algunos como el expresidente Pastrana, plantean que los países ricos deben poner freno a su crecimiento para permitir el de los países pobres. Otros, que se deben adelantar tareas de liberación nacional para romper el yugo de los monopolios imperialistas, que evite el saqueo de los recursos naturales y permitan gradualmente a estos países del Tercer Mundo establecer una industria y una agricultura moderna, como garantías fundamentales para la protección y mejoramiento del ambiente. Y otros, como el Magistrado Valencia García, que se apuntare una teoría que proponga la inversión del orden económico-social que actualmente protege los intereses del capitalismo central, por otro que ampare nuestros intereses en contra suya.
“. . . El dinero es poder. Esta verdad simple es válida para las relaciones nacionales e internacionales. Aquellos que detentan el poder controlan el dinero. Un sistema monetario internacional es una función y a la vez un instrumento de las estructuras de poder prevalecientes…”. Iniciativa de ARUSHA -Tanzania- 1980.
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MEDIO AMBIENTE Y DERECHO PENAL
Julieta Villamizar
I. Concepto De Medio Ambiente y sus componentes
Antes de intentar precisar un concepto de medio ambiente parece necesario, por Jo ilustrativo que pueda resultar, presentar algunas nociones por otros emitidas, así: “En sentido general se entiende por medio ambiente las condiciones o conjunto de condiciones que afectan positiva o negativamente a todo organismo en la naturaleza. Cuando este organismo es el hombre, se habla entonces de “medio ambiente humano” y se rige no sólo por leyes físicas y bióticas sino por leyes intelectuales o culturales”
El ámbito conceptual del ambiente (…) incluye aquellos elementos naturales de titularidad común y de características dinámicas: en definitiva, el agua y el aire, vehículos básicos de trans-misión, soporte y factores esenciales para la existencia del hombre sobre la tierra”.
Por su parte, la comisión Económica para Europa, el 27 de agosto de 1970 formuló la siguiente definición:
El medio ambiente humano activo es un conjunto de sistemas compuesto de objetos y condiciones físicamente definibles que comprenden particularmente a ecosistemas equilibrados, bajo la forma en que ya los conocemos o que son susceptibles de adoptar en un futuro previsible, y con los que el hombre ha establecido relaciones particulares en tanto que foco dominante; el proceso dinámico evolutivo, que goza de la misma naturaleza que el medio ambiente humano activo, se encuentra fuertemente influido por la interacción e interdependencia entre el nombre y los restantes elementos del medio ambiente, sobre los que actúa el ser humano, a los que utiliza, transforma, desarrolla o amolda; se trata en definitiva, de un proceso en el que juegan un papel fundamental las innumerables motivaciones y aspiraciones del hombre.
Las anteriores son algunas de las definiciones que sobre el tema existen y las que demuestran la multiplicidad de aspectos que sobre el particular suelen considerarse. Ensayamos a continuación un concepto con base en el cual desarrollaremos este estudio: El medio ambiente está conformado por todos aquellos elementos naturales o culturales del dominio público con los cuales el hombre ha establecido variantes relaciones, con miras a su supervivencia, desarrollo, motivaciones y aspiraciones; y cuyas condiciones alcanzan aspectos tales como la calidad de la vida de los individuos, y el desarrollo personal o físico, económico y social de los mismos; es decir, el presente de la vida diaria y la supervivencia futura.
Sobre estas bases, debemos presentar aquellos que se consideran como elementos integradores del medio ambiente: Recursos Naturales: De acuerdo con la definición propuesta por la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza, estos son los componentes renovables o no renovables del medio ambiente natural que pueden ser de utilidad actual o potencial para el hombre y que se presentan como materiales – tierra – agua – aire, etc. – o como no materiales – paisaje.
Ahora bien, dada la posibilidad de regeneración o la característica de inagotabilidad de algunos recursos naturales – estos se han clasificado en renovables y no renovables, aún cuando hoy día se ha puesto en duda la capacidad de perpetuación de muchos de los antes incluidos en la primera clasificación. Dentro de los recursos naturales deben ser considerados factores tales como el aire, el agua, la fauna y la flora.
Recursos culturales: Son aquellos que conforman el medio o entorno del hombre que no ha sido autónomamente suministrado por la naturaleza, sino que por el contrario, han sido creados o elaborados por él, incluyéndose dentro de estos aquellos hatitats producto de la transformación del paisaje que el hombre ha ideado, los sitios históricos, los elementos que han sido denomi-nados como patrimonio cultural de los pueblos, etc.
Factores que inciden en el medio ambiente: El medio ambiente en cuanto tal, puede verse afectado o perturbado por muy diversos factores, algunos provenientes de la acción humana, otros originados en la propia naturaleza. Toda una exposición independiente ameritaría el entrar a detallar y explicar estos agentes, sin embargo, nos limitaremos a mencionarlos.
Ante todo procede hacer referencia a lo establecido sobre el particular por el Código de Recursos Naturales, que en su artículo 8 enseña que se consideran factores que deterioran el am-biente, la contaminación del aire, aguas, suelos y demás recursos naturales renovables; la degradación, erosión y revenimiento de suelos y tierras; las alteraciones nocivas de la topografía; las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas; la sedimentación en los recursos y depósitos de agua; los cambios nocivos del lecho de las aguas, el ruido nocivo, el uso inadecuado de sustancias peligrosas, entre otros.
La contaminación industrial produce graves daños en el medio ambiente además de atentar contra la salud humana, esto debido a la producción de desechos, vertidos, sustancias tóxicas, etc. en general todos los “procesos” y la tecnología moderna generan residuos y subproductos que inciden en el entorno progresivamente.
Los elementos contaminantes actuando sobre el factor agua – ríos, mares, lagos – afectan, limitan y convierten en nocivo el uso de este elemento por el hombre, no sólo cuando su empleo es directo sino cuando su incidencia se ha trasmitido a especies animales y vegetales necesarias para el individuo, piénsese así en el envenenamiento de los peces, en la transmisión de elementos dañinos a las especies que conforman la vida oceánica tanto vegetal como animal, sólo por citar algunos casos.
La atmósfera, es uno de los elementos de la naturaleza hoy día más seria-mente afectada, los gases, los polvos químicos, los combustibles y otras sustancias producen en esta capa de aire un grado de impurezas de tal magnitud que la salud, el bienestar, la calidad de vida se ven seriamente afectadas.
La tierra en ocasiones se convierte en un elemento estéril o por lo menos de baja productividad.
La densidad de población, el progreso de la urbanización, la concentración demográfica, la expansión industrial conllevan un alto grado de contaminación.
La transformación del paisaje en aras de maximizar la producción, ocasionando despoblamiento de bosques, devastación de selvas, originan la destrucción del medio propio de diversas especies de la fauna y la flora, el desequilibrio climático, la disminución del oxigeno requerido por el hombre, la disminución de la eliminación del bióxido de carbono por los árboles que trae como consecuencia el efecto invernadero que se traduce en la elevación de la temperatura en la superficie de la tierra, o calentamiento global.
En cuanto al recuso hídrico debe recordarse cómo el 97% del agua del mundo se encuentra en los Océanos, el 2% forma nieve, hielo y se diluye en la atmósfera, el 0.63% está representado por agua dulce de los cuales el 0.62% son aguas subterráneas y el 0.01 son superficiales. El 80% del agua utilizada en el mundo se dedica a la agricultura, del 30 al 40% de los alimentos que se producen dependen de la irrigación. Colombia que ocupa en la tierra el 0.77% del territorio del globo, contribuye a los mares con el 3% del caudal mundial que desemboca, ocupando el cuarto lugar en el mundo y el primero en América. Este recurso es sin embargo en nuestro país objeto de procesos de erosión con ocasión de los acueductos, represas, riegos, etc.
Basta con hacer mención de algunas de las actividades que pueden ser contaminantes para que salga a flote una discusión por todos conocida, la producción industrial frente a la protección ambiental; la protección ambiental y las consecuencias que de ella se derivan a nivel económico; y, adicionalmente el alcance que la protección ambiental puede tener frente a la forma de vida de la sociedad moderna, toda vez que gracias a procesos, mecanismos y actividades contaminantes el hombre vive hoy día rodeado de comodidades y facilidades que le hacen más llevadera su existencia. Estos factores son en parte la causa de que el ser humano se haya concientizado tan tarde del problema ecológico y en muchas ocasiones habiéndolo hecho pretenda minimizarla, analizándolo como un tema de moda o como una bandera política más.
Las actividades económicas del mundo industrializado tienen grandes efectos en el entorno, por esto una política ambiental incide en la actividad económica y genera costos de carácter económico que pueden trascender a todo el grupo social en la medida en que afectan los gastos de producción; por ello no es fácil calcular, financieramente hablando, los beneficios que se derivan de una política de protección del medio ambiente, la cual conlleva la reducción de gastos en actividades de limpieza, de reparación de daños, etc.
Los cambiantes problemas ambientales del mundo han hecho aumentar en los últimos años Ja conciencia de los peligros que se plantean para toda la humanidad. Tradicionalmente, estos problemas estaban limitados a los asociados con los efectos de la eliminación de los desechos urbanos e industriales sobre las poblaciones locales. Sin embargo, las cuestiones ambientales criticas ahora incluyen el calentamiento global (efecto de invernadero), las amenazas a la capa de ozono, la deforestación tropical, el movimiento transfronterizo de los desechos peligrosos, la lluvia ácida, la erosión de los suelos, la desertificación, la sedimentación de las represas, amenazas para pueblos y especies indígenas, y utilizaci6n excesiva y desacertada de pesticidas. (Warford, Geremy. Portow Zeinab, Evolución de la Política Ambiental del Banco Mundial, Finanzas y Desarrollo, diciembre 1989).
II. Protección Internacional
El medio ambiente, su protección, la necesidad de concientizar a la humanidad de la importancia que este tiene en su desarrollo presente y futuro han sido aspectos que han preocupado desde hace algún tiempo, a la mayoría de los países y a muchas organizaciones internacionales.
La Organización de las Naciones Unidas -En el año de 1952, la Asamblea General de las Naciones Unidas declaró que los países tenían derecho a disponer libremente de sus recursos naturales, debiendo utilizarlos de tal modo que los colocaran en posición de impulsar sus planes de desarrollo económico. En 1970 se creó el Comité de Recursos Naturales que se ocupó intensamente de las existencias mundiales de agua para la satisfacción de necesidades. En 1973 se estableció el Fondo Rotatorio de las Naciones Unidas para la exploración de los recursos naturales. En 1980 se proclamó el decenio internacional del agua potable y el saneamiento ambiental. En 1981 se celebró en Nairobi la Conferencia de las Naciones Unidas sobre fuentes de energía nueva y renovable que examinó las diferentes fuentes de energía sustitutivas. En 1982 la Asamblea estableció el Comité sobre el aprovechamiento y la utilización de fuentes de energía nuevas y renovables. En 1987 se celebró la Conferencia para el fomento de la cooperación internacional en la utilización de la energía nuclear con fines pacíficos.
Estas son algunas de las principales actividades desarrolladas por la Organización en el ámbito de los recursos naturales; además frente al especifico tema de la protección al medio ambiente la actuación de las Naciones Unidas también ha sido ampliamente reconocida.
En 1972 se celebró en Estocolmo la primera conferencia sobre el medio humano en la cual se aprobó la declaración sobre el medio humano, que consagraba el derecho de los seres humanos a vivir en un ambiente de calidad, así como su responsabilidad de proteger y mejorar ese medio para las generaciones futuras. El 5 de junio – día de inauguración de la conferencia – se proclamó como Día Mundial del Medio Ambiente.
En 1972 también se estableció el programa de las Naciones Unidas para el medio ambiente – PNUMA – que a través de programas tales como el de “vigilancia mundial” y el “Infoterra” vigila los cambios importantes del medio ambiente, fomenta y coordina prácticas ambientales racionales, prepara estrategias ambientales a largo plazo para la perspectiva ambiental hasta el año 2000, lucha contra la contaminación del medio marino, formula directrices y principios sobre la utilización armoniosa por los estatutos de los recursos compartidos, sobre la minería y perforación frente a las costas como consecuencia de la actuación del PNUMA en 1985 se aprobó el convenio de Viena para la protección de la capa de ozono. También se han aprobado proyectos para aprovechamiento de la energía solar y eólica y de los residuos domésticos y agrícolas; y se ha fomentado la asistencia técnica la educación y la capacitación para la ordenación del medio ambiente.
La Comunidad Económica Europea -La relación entre el crecimiento económico y la protección del medio ambiente, el reconocimiento de la debilidad del control humano sobre la tecnología, la fragilidad del medio ambiente, entre otros fenómenos, han hecho que desde hace más de 15 años la Comunidad Económica Europea haya planteado toda una política sobre el medio ambiente. Aún cuando en la realidad la conservación y protección se hayan visto afectadas por la necesidad de mantener a flote las economías europeas, se puede afirmar que la política ambiental comunitaria ha ido madurando, considerando que el crecimiento económico puede lograrse en un medio ambiente protegido.
Dentro de las principales amenazas al medio ambiente la Comunidad ha destacado la contaminación, el rápido progreso de la urbanización, la transformación del paisaje y el agotamiento de los recursos naturales. Por esto ha desplegado medidas orientadas a reducir la contaminación atmosférica del agua, la ocasionada por el ruido y por los productos químicos, a mejorar en general el medio ambiente y la calidad de vida, a gestionar los residuos, a señalar medidas de seguridad nuclear, a proteger más racionalmente el espacio, a promover tecnologías limpias, para citar algunos de los puntos de su interés.
Debe destacarse el interés comunitario en cooperar con los países en desarrollo que se enfrentan “a uno de los problemas más desafiantes y peligrosos del mundo: desertificación, deforestación tropical, explosión demográfica en zonas urbanas y rurales y pérdida de fauna y flora salvajes”. Documentación Europea, Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, Luxemburgo, 1988); sobre este particular, la Comunidad brinda ayuda a estos países, considerando el Acuerdo LOME III sobre comercio y asistencia con 66 naciones de África, el Caribe y el Pacifico.
El Consejo de Europa -Mediante la Resolución (77) 28 aprobada por el Comité de Mi-nistros, el Consejo determinó la necesidad de examinar las sanciones penales aplicadas en materia de protección del medio ambiente, la aplicación de responsabilidad de las personas morales públicas o privadas, la oportunidad de penalizar todo acto u omisión culpable que ocasione perjuicios a la vida, a la salud o a los bienes de gran valor, reexaminar el procedimiento penal en materia de medio ambiente, pensando en la especialización o cualificación de los jueces o tribunales, en la constitución de personas o grupos de personas como parte civil o en su intervención dentro de la acción pública para la defensa de los intereses colectivos. Todas estas decisiones se tomaron luego de considerar que la contaminación, la polución derivada del desarrollo son muy perjudiciales para la colectividad, para la salud humana, para los animales y para la vida vegetal y que el Derecho Penal debe intervenir como último recurso, cuando las demás medidas no hayan sido observadas.
La actuación internacional hasta ahora descrita nos da una idea de la verdadera dimensión que tiene la problemática ambiental, de la cual se ocupan no sólo las legislaciones de las diferentes naciones, sino además los organismos internacionales y los entes supranacionales.
III. Derecho y Medio Ambiente en Colombia
El artículo 16 de nuestra Constitución Nacional asigna a las autoridades de la República la obligación de proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes, y de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Aún cuando se considera necesario pensar en una consagración autónoma a nivel constitucional del Derecho de las personas a disfrutar de un medio ambiente apto para su adecuado desarrollo a todo nivel, que proporcione una óptima calidad de vida y que asegure dicha calidad a las generaciones venideras, debemos entender que la norma fundamental apoya la existencia de este derecho mediante el precepto del artículo 16, aun cuando él no sea más adelante desarrollado, como si lo son los derechos al trabajo, a la huelga, a la libertad, etc.
A nivel legislativo tenemos la Ley 23 de 1973 que concedió facultades al Presidente de la República para expedir el Código de Recursos naturales y de Protección al Medio Ambiente, en busca de prevenir y controlar su contaminación y de conservar y restaurar los recursos naturales renovables para defender la salud y bienestar de los habitantes del territorio; habiendo señalado esta Ley que al ser el medio ambiente un patrimonio común, el mejoramiento y su conservación por parte del Estado y de los particulares constituye una actividad de utilidad pública. También consagra la Ley de facultades cuáles bienes son contaminables, qué se entiende por contaminación, a cargo de quién está la ejecución de la política ambiental, etc. Sobre estas bases, el 18 de diciembre de 1974 expidió el Presidente de la República el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto 2811 de 1974) en el cual se define el ambiente y las normas generales de la política ambiental, se tratan los asuntos ambientales del ámbito internacional, los medios de desarrollo de la política ambiental, las normas de preservación ambiental relacionadas con elementos ajenos a los recursos naturales, las normas acerca de la propiedad, uso e influencia ambiental de los recursos naturales renovables, entre otros temas. Este Decreto ha sido complementado por numerosos decretos y leyes posteriores, conformando todo el conjunto normativo de protección de los recursos renovables y del medio ambiente, al cual ha de remitirse quien pretenda hacer una correcta y eficaz interpretación de la protección penal colombiana del medio ambiente, si se recuerda la unidad lógica sistemática de todo ordenamiento jurídico, el carácter sancionatorio del Derecho Penal y la operatividad secundaria o auxiliar que en este concreto ámbito tiene el Derecho Penal.
Código Penal Colombiano -Más que hacer un completo análisis tipológico de las normas penales colombianas que se encargan de proteger los recursos naturales y el medio ambiente, a continuación se comentaran los aspectos que se consideran merecen ser destacados dentro de esta regulación.
El libro segundo – parte especial, delitos en particular – del Código Penal consagra en el Titulo VII – Delitos contra el orden económico social -, Capitulo II los Delitos contra los recursos naturales, incluyendo las conductas de ilícito aprovechamiento de recursos naturales, ocupación ilícita de parques y zonas de reserva forestal, exploración ilícita de yacimiento minero, propagación de enfermedad en los recursos naturales, daños en los recursos naturales y contaminación ambiental.
El primer aspecto a comentar es el relacionado con el Bien Jurídico protegido, en cuanto núcleo interpretativo de las normas jurídico-penales y estado social cuya protección busca la Ley, y que “… impone límites al Derecho positivo, incluso al legislador en la medida en que la Constitución otorgue las bases valorativas de la protección (concepto material- teleológico)”.9 El Orden Económico y Social, como bien jurídico protegido en el Código Penal Colombiano no es fácil de determinar, más aún frente al Capitulo relacionado con los recursos naturales y toda vez que algunas de las conductas no se cree que afecten el orden de la Economía Nacional; sin embargo, se piensa que el legislador quiso exaltar el carácter económico de estos atentados en cuanto los elementos ambientales de ser irracionalmente utilizados pueden ocasionar perturbaciones en el orden económico nacional. Se considera que aun cuando no sea absolutamente inválida la inclusión de los delitos que atenten contra el ambiente en el titulo de delitos contra el orden económico y social, o en el de los delitos contra la salud, sería mucho más afortunada la promoción del medio ambiente como un bien jurídico independiente, para cuya precisión seria, indispensable tener en cuenta diversos factores. El primer paso sería determinar la dimensión y el alcance de la noción de medio ambiente a efecto de la protección penal; en este punto ha de ponerse de presente el carácter fragmentario del derecho punitivo que implica la elección de las formas más graves de ataque a los bienes jurídicos más importantes, para precisar las conductas a criminalizar. La mayor o menor restricción de este concepto ha sido tema objeto de discusión a nivel doctrinario; hay quienes consideran que cuanto más amplia sea la noción, mayor será el ámbito de protección, también hay quienes opinan que no es cierto que la extensa demarcación del término medio ambiente ayude a extender la esfera de protección, sino que por el contrario se corre el riesgo de tornar la tutela penal como inoperante.10 Con Bacigalupo, se estima que la eficacia de la protección no se vincula con la restricción del concepto de medio ambiente sino que dicha limitación conceptual obedece al carácter excepcional del instrumento penal. Así las cosas se recuerda que en un principio se señalaron como elementos integrantes del medio ambiente los recursos culturales y los recursos naturales y dentro de estos los factores aire, agua, fauna y flora; pues bien, son estos los objetos en los que debe centrarse la protección penal en busca de su efectiva tutela, mantenimiento y restauración y en vista de la incidencia que su perjudicial alteración produce en la calidad de vida de los individuos y su desarrollo personal, físico, económico y social.
Se insiste en la benignidad de consagrar autónomamente la protección del medio ambiente, bien bajo este rótulo o bien bajó otra denominación que encierra una entidad propia frente al fenómeno regulado. Es común encontrar en las diferentes legislaciones una tutela del medio ambiente bajo el amparo de bienes tales como la salud o el orden socio-económico, como es nuestro caso; frente a esto y, sin pretender desconocer la valoración económica y social del medio ambiente, ni la incidencia que en la salud puedan tener las conductas que contra él atentan, es importante la búsqueda de la autonomía del medio ambiente como bien jurídico pues aún cuando valores como la salud y el orden socio económico están allí presentes, el medio ambiente en cuanto tal tiene una entidad propia no derivada sólo de la síntesis de los demás valores, sino de su propia significación global y conjunta para el hombre dada la magnitud de los efectos que conlleva su alteración. Los valores elevados por el Derecho Penal a la categoría de bienes jurídicos merecedores de tutela no son parte de su patrimonio exclusivo, toda vez que no es esta la única rama del Derecho encargada de la regulación y protección de los mismos, por el contrario, varias son las normas extrapenales las que se ocupan de dichas entidades; por esto debe evocarse el carácter sancionatorio, del Derecho Penal que permite la discusión acerca del carácter constitutivo, originario y autónomo de esta rama del Derecho, plantea la unidad lógica sistemática del ordenamiento jurídico y niega la existencia de diferencias cualitativas entre ilícito penal y extrapenal y el carácter secundario que en el campo ambiental tiene el derecho penal, que conlleva a que su operatividad se plantee en términos de auxiliar si se piensa que se criminalizan y penalizan conductas que son traducción, usualmente, del incumplimiento de normas administrativas a las cuales se ha encomendado la no sencilla tarea de sistematizar el complejo fenómeno ambiental.
Los anteriores son alguno de los aspectos a considerar al establecer el medio ambiente como un independiente objeto jurídico de protección y al decidir, en desarrollo del carácter fragmentario del Derecho Penal, cuáles son las conductas que frente a este objeto jurídico deben ser criminalizadas y cuáles han de dejarse para la exclusiva reglamentación administrativa.
La política ambiental en materia penal debe tener como primera meta la acertada elección de los mecanismos aptos para que la ciencia punitiva logre cumplir con eficiencia su labor protectora, siendo necesario actuar consecuentemente con la regulación extrapenal del fenómeno y reconocer que la criminalización no siempre es el mejor mecanismo de tutela y por el contrario es absolutamente reprochable penalizar todo lo regulado extrapenalmente.
El segundo gran aspecto a comentar es el relacionado con las conductas incriminadas en el Código Penal Colombiano que como bien señala el catedrático español Luis Rodríguez Ramos, se pueden clasificar en conductas de consumo de recursos naturales y conductas de contaminación. Para su correcta determinación es obligatorio acudir al Código de Recursos Naturales, para el establecimiento del significado de términos como explotación de recursos Hidrobiológicos – art. 267 -, Explotación de recursos marinos – art. 166 -, Explotación forestal – art. 219 -, fauna silvestre – art. 249, Flora – art. 195 – etc.
En Cuanto a la conducta del ilícito aprovechamiento de los recursos naturales, la norma trae una condición objetiva de punibilidad que hace necesario que el objeto material tenga un valor que exceda de los $100.000. Esta condición no se considera adecuada toda vez que su efectiva comprobación puede ser muchas veces burlada o falseada, pero básicamente porque todo pare indicar que la valoración negativa del comportamiento se basa en su significación económica, consecuente con la protección del bien jurídico económico y social, pero se olvida que se está haciendo referencia a un delito contra los recursos naturales y ellos bien pueden verse perjudicialmente afectados sin que se presente la condición objetiva de punibilidad; esta circunstancia no se daría si el bien jurídico fuese el medio ambiente autónomamente considerado. Además no parece del todo coherente frente al pretendido objeto jurídico, la agravante prevista en el segundo inciso que deja de enfatizar en el aspecto económico para hacerlo en el propiamente ambiental. La norma del articulo 243 sanciona la conducta de ocupación ilícita de parques y zonas de reserva forestal; resulta oportuno remitirse al artículo 206 del Código de Recursos Naturales que define lo que ha de entenderse por área de reserva forestal, señalándola como aquella cuya destinación debe ser exclusivamente para el mantenimiento y utilización racional de las aéreas forestales, para el aprovechamiento racional permanente de los bosques. Adicionalmente, el Código de Recursos Naturales señala las condiciones que regulan las actuaciones de los concesionarios o titulares de estas áreas, las exigencias a efecto de la obtención de licencia previa para la elaboración de obras de infraestructura dentro de las mismas, la sustracción de la reserva forestal de las zonas de bosques cuya remoción sea necesaria por motivos de utilidad pública o interés social; reglamentaciones por fuera de las cuales la ocupación se torna ilícita a efecto de la norma penal.
Poco acertada parece la reglamentación de la conducta consignada en el articulo 246 bajo la denominación de daño en los recursos naturales, toda vez que al sancionar el comportamiento siempre que no constituya otro delito, se le está restando importancia no sólo al bien jurídico protegido sino al alcance que el daño pueda tener, pues el “otro delito” bien puede ser de menor entidad.
Para Finalizar este aspecto de la descripción de las conductas debe hacerse referencia a la menos afortunada de las normas, la del artículo 247, que consagra el delito de contaminación ambiental, y lo describe como “El que ilícitamente contamine el ambiente…”. Surgen entonces varias inquietudes: ¿Cuáles son las formas de contaminación licitas y cuáles las ilícitas? ¿Es necesario que el daño ya esté causado, que el mal se haya hecho para que la actividad contaminante devenga punible? Si se acude a lo preceptuado por el artículo 8 del Código de Recursos naturales, para determinar el significado de contaminar, ¿en quién radica la facultad de precisar si la alteración del ambiente alcanzó un nivel o concentración capaz de interferir en el bienestar y salud de las personas…?
La Culpabilidad surge en este punto como el tercer factor a estudiar frente a estos delitos, más concretamente lo relacionado con la culpa que de conformidad con el artículo 39 de nuestro estatuto penal sólo es posible en los casos expresamente señalados en la Ley. Cuando se haga referencia a la tipología de los actores de la criminalidad ambiental, se mencionaran aquellos que incurren en los comportamientos por ignorancia o descuido frente a los cuales es dado reconocer culpabilidad sólo a titulo de culpa, no punible frente a estos delitos de conformidad con el Código Penal; pero además ha de pensarse en las dificultades que en gran parte de los casos implica la demostración del dolo. Todas estas consideraciones hacen merecedora de estimación la inclusión de la culpa como forma de culpabilidad en estos casos.
IV. Criminología Ambiental
Desde una perspectiva tradicional la criminología en cuanto ciencia causal explicativa analiza el crimen no sólo desde el punto de vista de las fuerzas síquicas del individuo que delinque, sino que considera los factores antropológicos de cada caso y la incidencia del ambiente social y geopolítico en el sujeto infractor; es decir, la criminología está dada por “el conjunto de estudios causalistas que intentan explicar el delito como fenómeno individual y social”. En análisis del sistema penal desde el punto de vista de la criminología crítica implica el de los procesos ‘de criminalización, el estudio del fenómeno del control social, el análisis de las conductas socialmente dañinas, al margen de las definiciones legales, todo esto bajo la consideración de las condiciones históricas y materiales. Por su parte la política criminal surge como resultado de las indagaciones y análisis que a través de la criminología, principal aún cuando no exclusivamente, se efectúan con miras a la prevención y represión de los comportamientos criminales mediante el proceso de formación legislativo.
En el específico campo de la protección del medio ambiente se carece de una verdadera criminología, produciéndose por tanto las carencias y consecuencias que de ello se derivan en el ámbito de la política criminal y el derecho penal. Las causas de esta ausencia pueden ser muy variadas, y en parte de alguna manera haber sido ocasionadas por la relativamente reciente comprensión de la gravedad de los atentados ambientales, o por el desconocimiento y falta de precisión de todos los elementos que conforman el medio ambiente y las diversas maneras como él puede verse afectado.
No podemos discutir que la protección penal del medio ambiente constituye una tendencia nueva del Derecho Penal, sin embargo dada la carencia criminológica antes esbozada, esta criminalización no ha sido suficientemente precedida y respaldada por investigaciones criminológicas de importancia, de esto nos damos cuenta cuando con ánimo investigativo intentamos, la mayoría de las veces infructuosamente, documentamos acerca del análisis criminológico del medio ambiente. A pesar de la antigua presencia del problema ecológico, no siempre en la humanidad ha existido conciencia acerca de su trascendencia. La relación entre el ser humano y la naturaleza ha sufrido un proceso evolutivo.
En un primer momento entre el hombre y la naturaleza se dio una relación de carácter natural, basada principalmente en las necesidades inmediatas, y carente de elementos violentos. Pero adicionalmente caracterizada por el otorgamiento de poderes divinos que a animales y vegetales dio el hombre primitivo, lo cual generaba de por si un elemento de respeto y de equilibrio entre el hombre y la naturaleza.
Cuando el hombre se enfrenta a la necesidad de defenderse, a la necesidad de cubrirse, a la necesidad de competir, inicia mediante el trabajo la transformación de la naturaleza. Surge la organización de la producción y de las actividades desarrolladas en torno a los recursos y se mantiene el carácter divino de ésta.
No siempre fue de la manera antes descrita la relación entre el hombre y la naturaleza; llegó el momento en que ella se convirtió en una relación de dominación del primero sobre la segunda; la organización se vuelve cada vez más compleja, surge la concentración del poder y se pierde el temor hacia la naturaleza.
En la Etapa Feudal se protegía la naturaleza para garantizar los dominios del señor feudal, de esta manera surgieron los cotos de caza, que según algunos originaron parte de los actuales parques nacionales europeos.
Fue la Revolución Industrial la que hizo desaparecer por completo el respeto a la naturaleza; ya no sólo se la domina, sino que se la conquista y destruye. Los efectos de esta dominación se sienten mucho después de iniciada esta clase de relación, siendo este el momento en que surge la etapa del ecologismo como reacción a la destrucción del medio ambiente y el deterioro de la calidad de vida. Se habla hoy de una relación en la que ni el ser humano ni la naturaleza dominen, sino que conjuntamente integren un sistema del que dependen para su subsistencia, originándole una dependencia y un beneficio mutuo, un trabajo armónico en busca del desarrollo. Se habla así de una naturaleza con derechos que el Estado debe proteger.
Este breve paréntesis histórico ayuda en parte a comprender la falta de literatura criminológica en materia del medio ambiente, pues como bien lo señala el Profesor Enrique Bacigalupo, ” Una explicación de esta situación puede apoyarse en la lenta toma de conciencia respecto a la dañosidad social de los ataques al medio ambiente, que en gran medida está determinada por el hecho de que los comportamientos dañinos en múltiples ocasiones están vinculados con el cumplimiento de objetivos sociales que requieren una infraestructura productiva de la que se derivan consecuencias para el medio ambiente que solo son com-prensibles, en principio, por técnicos y que por lo tanto no resultan inmediatamente visibles al hombre común”.
Tratándose de criminología en materia del medio ambiente nos encontramos ante un bien jurídico cuya tutela es reciente, sin apoyo de estudios criminológicos, sin suficiente soporte en una profunda política, criminal, y vulnerado por complejos comportamientos de no fácil compresión, que en gran número de casos enfrenta el desarrollo tecnológico y económico con la protección ambiental. Todo esto explica la variedad que puede presentarse en la tipología de los autores, que tal como lo explica Luis Rodríguez Ramos pueden clasificarse en delincuentes por ignorancia o descuido, delincuentes no enclavados en el ámbito ecológico, delincuentes industriales o financieros, y dentro de estos últimos quienes actúan por excesivo ánimo de lucro, por excesivo apego a las riquezas, o por desmedido ánimo de productividad.
Por todo lo antes expuesto, en la actualidad debe lucharse por la promoción de estudios criminológicos en el campo ambiental y por la implementación de una adecuada y eficiente política criminal.
V. Aspectos Metapenales
En este punto, básicamente se quieren esbozar ciertas inquietudes relacionadas con la necesidad de modificación y promulgación de leyes no penales, con las medidas jurídicas preventivas y represivas no penales y en general con los criterios a considerar para la tipificación penal o administrativa.
Se ha insistido anteriormente en el carácter de “auxiliar” que en este ámbito tiene el derecho penal, en cuanto afianza la normatividad no penal; por ello la política del medio ambiente elaborada a través de otra clase de normatividad debe ser lo suficientemente consistente y coherente, como para que el apoyo que le brinde el derecho penal sea eficaz, y adicionalmente este cumpla cabalmente con su carácter de ultima ratio.
Debe reconocerse que en Colombia el Código de recursos naturales renovables y del medio ambiente constituye no sólo un esfuerzo notable, sino que incluye aspectos muy importantes tales como la influencia internacional de los asuntos ambientales y la acción educativa, entre otros muchos. Debe sin embargo expedirse una normatividad que procure que esta regulación sea efectiva mediante la debida asignación de funciones y de recursos a las entidades administrativas a quienes corresponde la gestión de los recursos renovables y la protección del medio ambiente.
Ahora bien, la prevención y la represión en materia de medio ambiente es un tema que ha dado lugar a comentarios de la más diversa índole, y parte de la doctrina ha destacado la fuerza preventiva- represiva que caracteriza la normatividad penal; no obstante esto, pretendiendo ser coherentes con lo señalado respecto a la necesidad de fundamentar la política ambiental en la normatividad extrapenal, debe reconocerse que esta última también está investida de mecanismos preventivos – represivos los cuales en muchas ocasiones son aún más efectivos que los de carácter penal. Como señala Luis Rodríguez Ramos “las responsabilidades administrativa y civil también han de existir y en régimen de coordinación con la responsabilidad penal”.
Las medidas de naturaleza administrativa deben tomarse previa la comprensión de las diferencias que existen entre las infracciones penales y las administrativas y de los criterios que deben ilustrar la tipificación penal o administrativa de una conducta, a saber la naturaleza secundaria del derecho penal, el carácter fragmentario del mismo y las limitaciones en atención al bien jurídico.
VI. Intereses Difusos
En la actualidad el planteamiento más adecuado en relación con la protección de intereses tales como los ecológicos parece ser aquel que los ve como INTERESES DIFUSOS.
La teoría de los intereses difusos surge como una renovación a la tradicional manera de concebir los derechos subjetivos y el ejercicio de las potestades privadas; como bien conceptúa Lozano Higüero y Pinto en la obra antes citada “el interés difuso es el interés de un sujeto jurídico en cuanto compartido – expandido – o compartible- expandible-por una universalidad, grupo, categoría, clase o género de los mismos; cuyo disfrute, ostentación y ejercicio son esencialmente homogéneos y fungibles, y que adolece de estabilidad y coherencia en su vinculación subjetiva, así como de concreción normativa orgánica en sus tutelas material y procesal” y como indica Sgubbi – tutela penale de interessi diffusi, la cuestione criminale, 1975, citado por Peris Riera, ob cit – Uno de los más destacados exponentes de esta teoría, el interés difuso está presente de modo informal y propagado a nivel de masa en ciertos sectores de la sociedad; es el resultado de una fuerza que emerge de la sociedad, siendo este su carácter sustancial; cuando se reconoce su existencia jurídica, se expresan sus condiciones formales, se lo dota de un reconocimiento normativo, surge el interés colectivo, en cuanto interés difuso jurídicamente reconocido. Bajo esta concepción nadie parece discutir hoy día la naturaleza de los intereses ecológicos, ambientales o del entorno, al asignárseles el carácter subyacente de intereses difusos.
Algo de esto ya se había adelantado al hablarse de la delimitación del medio ambiente como objeto de protección jurídica, cuando se propuso un concepto restringido y natural del medio ambiente y se señalaron las bases para deducir que el bien jurídico medio ambiente al ser alterado produce efectos frente a la colectividad.
Entre nosotros el Código de Recursos Naturales, tantas veces mencionado, permite colegir el carácter de interés difuso asignado al medio ambiente. Evocamos entonces la normatividad ambiental, así: La Ley de facultades -23/73 – señaló que el medio ambiente es un patrimonio común y que su conservación y mejoramiento constituyen una actividad de utilidad pública; y el propio Código – Decreto 2811/74 – califica estas actividades como de interés social. Se destaca también la posición del legislador cuando indica que el ambiente es patrimonio común de la humanidad y es necesario para el desarrollo económico y social de los pueblos.
La naturaleza de los intereses difusos ha ocasionado el surgimiento de numerosos problemas en relación con su efectiva tutela por el Derecho, y como ya se ha planteado se considera básica la política ambiental extrapenal y de gran trascendencia la protección que en este ámbito se dé a estos especiales intereses difusos; no puede ignorarse Ja protección que les ha sido asignada por las diversas áreas de lo jurídico, sin embargo no ha sido suficientemente explotada la posibilidad protectora desde la perspectiva que les otorga su carácter le difusos, toda vez que considerada su importancia podría pensarse en que los grupos sociales que detenten estos intereses participaran para hacerlos efectivos, de modo que las víctimas de la criminalidad lograran una verdadera justicia participativa consecuente con nuestra siempre recurrida vocación democrática, que haga del proceso penal un instrumento de protección de las necesidades populares. Piénsese en la posibilidad de que la acción civil para el resarcimiento del daño causado por el delito se ejerciera por aquellas colectividades -o sus representantes- perjudicados por los ilícitos ambientales, no sólo en lo que hace referencia a sus intereses subjetivos individuales sino, en cuanto al perjuicio ocasionado a un interés difuso. Roberto Bergalli va más allá cuando habla de reconocer una acción penal diferente a la pública y privada asignada a las asociaciones portadoras de intereses colectivos, una acción colectiva. Claro está que si nos empeñamos en mantener una posición absolutamente tradicional frente a la concepción de la acción civil dentro del proceso penal este planteamiento se rechazará; sin embargo, creemos que es hora de cambiar muestra posición y comprender que si bien la legitimación procesal en estos casos se concede a quien ha sufrido el delito, no puede reconocerse únicamente como daño la lesión de un derecho subjetivo, en cuanto interés individualizado.
Se cita en este punto el Artículo 337 del Código de Recursos Naturales que preceptúa que se promoverá la organización y funcionamiento de asociaciones de usuarios de los recursos naturales renovables y para la defensa ambiental, que incluirán a los usuarios de los recursos naturales y a los habitantes del área que no sean usuarios; estas asociaciones pueden obtener personería jurídica, aspecto este que, con la legislación procesal vigente, facilitaría la participación de las asociaciones en el proceso penal.
Para continuar con esta parte de la exposición dedicada a los instrumentos de protección de los intereses difusos ambientales, se hará referencia ahora a la acción popular, que entre nosotros ha sido ya observada por fundaciones dedicadas a la protección de intereses públicos y respecto a la cual existe gran pronunciamiento doctrinario en países tales como España.
Señala el Artículo 1005 del Código Civil que “La municipalidad y cualquier persona del pueblo tendrá en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados”.
“Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad”.
Dada la titularidad de esta acción se puede señalar que ésta es una acción popular. Los bienes de uso público pertenecen a la nación y ella debe protegerlos, no obstante en el caso de esta acción se legitima al particular, en la medida en que él bien de uso público así lo requiera, para su efectiva protección, y toda vez que su inactividad podría privarlo del uso de un bien al que tiene derecho, siempre y cuando reúna la calidad de vecino. Esta acción puede ser dirigida contra cualquier persona que vulnere el bien de uso público.
Al procurarse la defensa de un bien de uso público se está defendiendo un interés público.
Ya se vio como el Código de Recursos Naturales otorga al medio ambiente la categoría de bien de uso público, lo cual conduce a que la acción popular del Artículo 1005 del Código Civil sea válida en los casos de protección del medio ambiente.
De otro lado el Artículo 2359 del Código Civil señala que: “Por regla general se concede acción en todos los casos de daño contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de ellas podrá intentar la acción”.
Es esta una acción popular sin limitación respecto a su titular, pero que sólo puede ser entablada por profesionales del derecho. Puede dirigirse contra cualquier persona que despliegue un comportamiento que genere una amenaza sobre un grupo de personas indeterminadas. Si de uno de tales comportamientos ya se ha derivado un daño concreto contra alguien, sólo esa persona podrá ejercer la acción; y, si lo perseguido es que cese el acto que constituye la amenaza y dicha condena afecta a toda la colectividad cualquier persona podrá ejercerla. La indeterminación de las personas debe predicarse del momento en que pretende adelantares la acción, independientemente de que después éstas sean identificables.
Así, las acciones populares legitiman procesalmente a cualquier persona perteneciente a la comunidad para defenderla de unos hechos comunes al grupo, de manera tal que simultáneamente protege su propio interés y obtiene en ciertos casos un beneficio adicional o recompensa. Hoy día las acciones populares conservan su carácter cuando una asociación o gremio defiende al grupo afectado.
La doctrina, desde hace algún tiempo, ha reconocido la validez de estas acciones para defensa de intereses tales como los ambientales. Se ha considerado que dichas acciones, siendo apropiadas para la defensa del interés público y para la reparación de los daños colectivos, son aptas para la defensa de los intereses difusos.
Se recuerda que nuestra legislación da al medio ambiente el carácter de bien de uso público, cuando se preceptúa que él es patrimonio común de la humanidad, necesario para la supervivencia y desarrollo económico y social de los pueblos, otorgándose así validez a la acción del Articulo 1105 como mecanismo de defensa del medio ambiente.
Mediante la Ley 09 de 1989, sobre la Reforma Urbana, se reconoció la acción del Artículo 1005 del Código Civil como idónea para la defensa del medio ambiente. La reforma da un tratamiento especial a la acción popular de daño contingente, no debiendo ser tramitada por un proceso ordinario sino mediante un proceso sumario y verbal, y asignándole un proceso especial en la jurisdicción agraria.
El Articulo 5 de la Ley que se comenta, define el espacio público; señala que éste está destinado a la satisfacción de las necesidades urbanas colectivas que por tanto trascienden los limites de los intereses individuales de los habitantes; y en el Articulo 8o. expresamente se indica que los elementos constitutivos del espacio público y el medio ambiente tendrán para su defensa la acción popular consagrada en el Artículo 1005 del Código Civil; pudiendo dirigirse contra cualquier persona pública o privada, pudiendo interponerse en cualquier tiempo y debiendo ser tramitada por el procedimiento previsto en el numeral 8 del Artículo 414 del Código de Procedimiento Civil, el cual como se sabe, rué modificado por el Decreto 2282 de 1989 que el Articulo 408 (numeral 8) establece el proceso abreviado (numeral 8), norma que a su vez fue derogada por el Decreto 2303 de 1989, (que creó y organizó la jurisdicción agraria) preceptuando en el Articulo 118 que el ambiente rural y los recursos naturales renovables del dominio público podrán ser defendidos judicialmente por cualquier ciudadano contra los actos o hechos que les causen o puedan causar daño, si el asunto no es competencia de la administración, mediante la acción popular de los Artículos 1005 y 2359 del Código Civil. Esta acción se puede ejercer en cualquier tiempo y busca evitar el daño, conseguir su reparación física o su resarcimiento, o más de uno de estos objetivos.
Se ha hablado de la participación de asociaciones en la defensa del medio ambiente, de las acciones populares y de la parte civil; debe ahora hacerse referencia a la intervención del Ministerio Público.
Como es de todos sabidos nuestra Constitución indica en el Articulo 143 que corresponde a los funcionarios defender los intereses de la Nación; promover la ejecución de las leyes, sentencias judiciales y disposiciones administrativas, supervigilar la conducta oficial de los empleados públicos y perseguir los delitos y contravenciones que perturben el orden social. Pues bien, toda vez que la situación de deterioro ambiental cada día se torna más crítica, se hizo indispensable contar con facultades que permitan hacer cumplir las leyes ambientales y que las entidades a quienes se ha encomendado la protección del medio ambiente a su vez realicen su cometido. Esta es la razón para que la Ley 135 de 1961 hubiese creado los procuradores agrarios a cuyo cargo se encuentra la función de asegurar la conservación, defensa, mejoramiento y adecuada utilización de los recursos naturales bajo la filosofía del principio del bien común; y para que el Decreto 521 de 1971 hubiese creado la Procuraduría delegada para asuntos agrarios; finalmente, el 5 de enero de 1990 se expidió la Ley 4 que reorganizó la procuraduría General de la Nación, y en su Artículo 29 enseña que la Procuraduría – Delegada para asuntos agrarios debe procurar la eficaz actuación de las entidades públicas que tienen a su cargo la protección de los recursos naturales y el medio ambiente y conocer de los procesos disciplinarios que se adelanten contra empleados oficiales que permitan su utilización ilegal. Con esta norma se da un gran paso en la materia de protección de interés ambientales, toda vez que los funcionarios públicos mencionados pueden incurrir en acciones u omisiones de las que se pueden derivar directa o indirectamente perturbaciones ambientales debido a la ineficacia administrativa en la protección del medio ambiente, situación que reviste una gravedad incalculable si se piensa que la política ambiental debe ser básica y esencialmente preventiva; que una vez ocasionado un daño a los recursos naturales o al medio ambiente, revertir sus efectos no es fácil, cuando no imposible, y que la más eficaz labor en este campo se logra a través del efectivo cumplimiento de las normas que regulan todas aquellas actividades con potencialidad de causar deterioros o perjuicios al medio ambiente.
De otro lado la participación del ministerio público en el proceso penal que se adelante por un atentado contra los recursos naturales o el medio ambiente debe ser de tal naturaleza que se compagine con la esencia de los bienes de que se trata, es decir con el carácter de intereses difusos y con su naturaleza de bienes de uso público, de patrimonio de la humanidad.
Todos estos mecanismos están y deben estar al servicio de la defensa de los difusos intereses ecológicos, sin embargo hay un aspecto esencial que no hemos mencionado y que constituye según nuestra forma de ver las cosas el mecanismo más apto, más eficaz, más productivo en materia de prevención de atentados contra el medio ambiente y los recursos naturales, siempre y cuando él sea correctamente utilizado, o por lo menos utilizado: La educación. Debe generarse una conciencia acerca de los graves problemas ambientales existentes en el país. Debe inculcarse en los niños, jóvenes y adultos el carácter adecuado de la relación que debe existir entre el individuo y la naturaleza, En las Escuelas, colegios, universidades, radica esta obligación, pero básicamente ella debe provenir de las familias.
En el específico ámbito educativo del jurista consideramos que debe incluirse la dimensión ambiental dentro de su formación. Deben abrirse las estructuras, los conceptos y los paradigmas jurídicos al entorno, de tal manera que este se constituya en un autónomo objeto de interés para el derecho, en cuanto importa a todos los individuos, a toda la sociedad, no sólo a quienes la conforman hoy, sino a quienes la conformarán mañana.
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UN DILEMA Y SU DISOLUCIÓN: NI CON LOS CLÁSICOS NI CON LOS POSITIVOS SINO CON LOS DECISIONALES
José R. García
1. El Problema
Dos enfoques luchan por ser la base de nuestro sistema de justicia criminal: el clásico y el positivo. Ambos han logrado cabida en aquel. El reconocimiento a los ciudadanos de unos derechos que puedan oponer al poder del Estado para intervenir con ellos es, lógica e históricamente, una derivación del enfoque clásico. El énfasis en el tratamiento y la rehabilitación, que más recientemente se proponen como fines del derecho penal, responden al enfoque positivo. Aunque tanto ese reconocimiento de derechos como el énfasis en el tratamiento se consideran altamente deseables, ambos enfoques -según se han planteado históricamente- no son compatibles. Por ello el derecho penal se encuentra con un dilema.
No obstante, el enfoque decisional propuesto desde hace unos años por la Facultad para las Ciencias Sociales Aplicadas y adoptado más recientemente por la Comisión para la Reforma del Sistema de Justicia Juvenil, proveen una salida al dilema. Hagamos un poco de historia para ubicar el dilema en su contexto.
A. El Enfoque Clásico -Se identifica a Cesare de Beccaria, con su libro De los delitos y de las penas, como el padre de lo que luego se conoció como el enfoque clásico. La preocupación principal de Beccaria era la arbitrariedad con que se hacía justicia en el siglo XVIII. Al visitar las cárceles de la época, se indigno no sólo por las deplorables condiciones de los confinados sino más aun al descubrir que muchos no sabían por qué estaban allí, ni si habrían de salir, ni cuándo. El remedio que propuso se convirtió en lo que hoy se conoce como el principio de legalidad que en el Artículo 8 de nuestro Código Penal del 1974 se fraseó de la siguiente manera:
“No se instará acción penal contra persona alguna por un hecho que no esté expresamente definido por la ley como delito, ni se impondrán penas o medidas de seguridad que la ley no hubiere previamente establecido.
No se podrán crear por analogía delitos, penas ni medidas de seguridad.”
No obstante, la preocupación por la arbitrariedad judicial no comenzó con el marqués de Beccaria. Allá para el siglo V antes de Cristo, los romanos hicieron que se escribieran y publicaran las leyes que les regían. El propósito era que sus jueces no pudieran seguir dictando sentencias según su propia, caprichosa o acomodaticia interpretación de la tradición. Así surgió la famosa Ley de las XII Tablas, que deriva su nombre del número de planchas de bronce en que fue grabada y colocada en el foro romano.
Traigo todo esto a colación porque detrás de ello hay toda una concepción del hombre y sus actos, una antropología filosófica, si se quiere, que es la que, aún hoy, mayormente informan nuestro derecho penal. Disponer que “[n]o se instará acción penal [...] por un hecho que no esté expresamente definido como delito” y que no “se impondrán penas que la ley no hubiere previamente establecido” al igual que el interés de que la ley se escriba y se publique, encuentra su justificación histórica en la concepción de que el ser humano tiene la capacidad de razonar, de optar y de ejecutar su opción. Al escribirse y publicarse la ley y ésta expresar los actos prohibidos u obligatorios, así como la consecuencia a imponerse en caso de violarse la prohibición o el mandato, las personas pueden saber qué se espera de ellas y a lo que se atendrán de no cumplirlo. Así tendrán, por supuesto, los elementos de juicio necesarios para tomar decisiones informadas. Es lo que se conoce como aviso justo o “fair warning”. De igual modo, escribir y publicar la ley sirve de freno al abuso de la discreción de los llamados a implantarla y provee mecanismos para revisar sus actuaciones, de modo que cuando no se avengan a lo escrito y publicado puedan corregirse y castigarse tales actuaciones. En ambos casos se trata de lo que se conoce como el propósito disuasivo de la ley: en el primero, con relación a los deberes de la persona; en el segundo, con relación a los derechos que puede oponer a lo que la sociedad se propone hacerle.
B. El Enfoque Positivo -Don Luis Jiménez de Asúa atribuye a Eurico Ferri el haber calificado de “clásicos” a los seguidores del pensamiento de Beccaria; nos dice: “Este nombre fue adjudicado por Enrique Ferri con sentido peyorativo que no tiene en realidad la expresión de “clasicismo” y que es más bien lo consagrado, lo ilustre. Ferri quiso significar con ese título lo viejo y lo caduco”.
En efecto, ya para fines del siglo XIX eran frecuentes los intentos de desacreditar la antropología filosófica de corte libertario que subyace al enfoque clásico para sustituirla con una de factura determinista, siguiendo el patrón que tan exitoso había resultado para explicar los fenómenos naturales. Como “positivista” se llamaba la escuela filosófica que se proponía fundamentar el determinismo de los científicos naturales, “positiva” se hizo llamar esta nueva vertiente en la criminología.
Fue el médico Cesare Lombroso, en su obra El hombre delincuente, quien primero propuso un modelo estrictamente causal para explicar la criminalidad. El reclamaba haber podido identi-ficar un conjunto de treinta rasgos corporales indicativos de la tendencia criminal. Tales rasgos incluían: orejas deformadas, mandíbulas o pómulos salientes, cráneo de forma oblicua y frente prominente; con poseer cinco de ellos bastaba para que la persona cualificara como un “tipo criminal.” Esa congénita tendencia al crimen podría manifestarse o frenarse según las condiciones ambientales donde se desarrollase y desenvolviera la persona.
Claro está, la teoría de Lombroso ha pasado a formar parte del “Museo de la ciencia”; teorizantes posteriores han propuesto diferentes factores genéticos o ambientales como causa de la criminalidad. No obstante, los positivistas siguen con el mismo marco conceptual determinista que propuso Lombroso: insisten que criminalidad obedece al conjunto de factores causales de índole genética o ambiental que operan sobre y moldean al individuo. De ahí que los positivistas sugieran la manipulación de esos factores como la manera de frenar la criminalidad. Y se conoce como tratamiento a esa manipulación en tanto se plasme en la intervención con un individuo.
A diferencia de la imposición de penas, la administración de tratamiento se tiene en buena estima. En tan buena estima se tiene que ha adquirido el rango de derecho constitucional; el Artículo VI, sección 19 de nuestro Constitución dispone que: “Será política pública del Estado Libre Asociado [...] reglamentar las instituciones penales para que sirvan a sus propósitos en forma efectiva y propender, dentro de los recursos disponibles, al tratamiento adecuado de los delincuentes para hacer posible su rehabilitación moral y social.”
La imposición de penas ciertamente es desagradable para el que las sufre y también puede serlo para otros que se auto conceptúen como seres humanos sensibles aunque no lleguen a sufrir las penas en carne propia. Por otro lado, se dice que el tratamiento beneficia tanto a la persona a quien se le administra como a la sociedad en general. A través del tratamiento, el primero es rehabilitado y convertido en un ciudadano productivo y respetuoso del orden social, con lo cual mejora su condición y, en vez de entorpecer, contribuye al desenvolvimiento armónico de la sociedad. Ante tanto beneficio, dicen los positivistas, no hay razón para que el tratamiento no se administre hasta compulsoriamente si es que lo objeta la persona que ha de recibirlo. A fin de cuentas, se dice, los factores causales de índole genética o ambiental que inciden sobre esa persona le impiden darse cuenta de qué es lo que verdaderamente le conviene.
C. El dilema -Como era de esperarse, han sido los profesionales que se desempeñan en el amplio campo de la llamada salud mental, los psicólogos, psiquiatras, trabajadores sociales y consejeros, quienes con mayor fervor predican las virtudes del tratamiento. Pronunciándose en contra de la aplicación de penas, ellos proponen que se les otorguen más poderes de los que ya tienen para intervenir coactivamente en la vida de las personas; es decir, que se les autorice oficialmente para extender la red donde puedan caer más personas a quienes darle el tratamiento que supuestamente necesitan. Irónicamente, son estos últimos quienes, para defenderse de ese tratamiento, invocan los derechos que deben reconocerse a quien se contemple aplicar una pena según el enfoque clásico Ello de lugar a que, con meridiana claridad, se manifieste la incompatibilidad entre los dos enfoques.
Algunos de los derechos a que me refiero y su razón de ser a tenor con el enfoque clásico son los siguientes: el derecho a que tanto el acto prohibido como el mandatorio, al igual que la consecuencia de incumplir la prohibición o el mandato, estén especificados en la ley para que pueda así uno guiar su acción; en caso de ser acusado de incumplimiento, el derecho a saber de qué se le acusa para poder saber de que defenderse; el derecho a defensores para no incurrir en la consecuencia por el mero hecho de no saberse defender; el derecho a tener tiempo para preparar la defensa, el derecho a carearse con los testigos que le acusan para refutar su testimonio y la evidencia que le es adversa; el derecho a presentar la evidencia que le favorece; el derecho a permanecer callado para que no se le condene por sus propias palabras y el derecho a ser juzgado por sus pares de modo que el veredicto no responda a intereses a todas luces ajenos a él.
Sin embargo, dentro del enfoque positivo, ninguno de esos derechos tiene razón de ser; más bien, tienen todos razón de no ser. En términos generales, en primer lugar se dice que el reconocimiento de tales derechos es contraproducente por dar a la persona la errónea impresión de que las medidas de tratamiento o la rehabilitación son un mal del cual es legitimo defenderse obstaculizando así la implementación de esas medidas; en segundo lugar, se dice que, en tanto esas medidas benefician a todas las partes, no hay razón para limitar los poderes y recursos de quienes se proponen implantarlas. Más específicamente, se dice que las ciencias sociales son disciplinas jóvenes por lo cual no puede esperarse que hayan llegado al consenso necesario para especificar de antemano quién necesita tratamiento y qué tipo de tratamiento habría de dársele — ello hay que determinarlo caso por caso y aún así tampoco hay consenso; que no se debe informar a la persona la condición para la cual ha de recibir tratamiento porque no está apto para entender la información y podría mal interpretarla; que no se le necesita defender porque quien le defiende sólo ofusca el asunto; que no se debe posponer el tratamiento porque es más fácil tratar el mal a tiempo; que no hay por qué dejarle carearse con sus acusadores porque ello podría suscitarle temores infundados de que es perseguido; que no se debe fomentar que calle sino que, al contrario, alentarle a que hable y se abra el proceso rehabilitador y que las decisiones en ese proceso no deben ser tomadas por sus pares que carecen de los conocimientos técnicos necesarios sino por especialistas.
Así las cosas, nos encontramos ante un dilema; si se quiere preservar la libertad dentro de un orden de ley, será menester adoptar el enfoque clásico si se quiere adelantar el bienestar social según se defina en cada ocasión por algún perito, entonces habrá que adoptar el enfoque positivo.
Por preferir la libertad, hace ocho años propuso un retorno al enfoque clásico (García, 1977, p. 66 y siguientes). No obstante, la buena estima en que se tiene al tratamiento impide un retorno sin más a tal enfoque. Mientras tanto, invocándose unas veces los derechos que él nos ha legado y otras la deseabilidad del tratamiento compulsorio avalado por el enfoque positivo, prevalece un estado de confusión total en cuanto a los fundamentos filosóficos o científicos, si se quiere, del derecho penal. Ello manifiesta diariamente a nivel práctico en las disputas que hay en cuanto al trato a dar a menores, alcohólicos, drogadictos, los llamados deficientes mentales y otros, aflorando ocasionalmente ante la opinión pública en casos como el de Hinckley. Hace falta, por tanto, una teoría que aclare la confusión integrando armónicamente tanto las consideraciones libertarias del enfoque clásico como la predilección por el tratamiento del positivo.
II. Una Solución Posible
A. El Enfoque Decisional – Al menos desde 1968 viene’ discutiéndose el enfoque decisional y su aplicación a diversas fases del sistema de justicia. (Véase las obras citadas por P.G. Milanich, 1981). Aquí yo he de usar la versión propuesta por Norman Matlin en Statistics for Decisionmaking (1974). He de aplicarlo como modelo heurístico para entender el proceso intra-psíquico que resulta en la delincuencia. Cabe aclarar, no obstante, que Matlin ni usa, ni recomienda que se use su versión para fines de esa naturaleza; por tanto, les prevengo que los errores que haya en lo que sigue son de mi entera responsabilidad. Para ganar tiempo, no he de explicar el modelo en abstracto sino que lo iré explicando con una ilustración de una decisión criminal típica lo que servirá para ir también señalando las implicaciones del uso del modelo en esos casos.
Tenemos el caso hipotético de Juanito. Juanito es un joven de dieciocho años, desempleado, dejo de asistir a la escuela a los diez años cuando cursaba el cuarto grado, se la ha pasado “en la calle” desde entonces; no conoció a su padre; su madre tiene treinta y seis años y trabaja en una cantina; viven con la abuela de Juanito, que fue quien verdaderamente lo crió en el residencial Manuel A. Pérez, siendo beneficiarios de una serie de programas sociales lo cual constituye su principal y más estable fuente de ingresos. Como es de esperarse, Juanito casi siempre está corto de dinero. Ese problema, no obstante, es ahora particularmente serio porque enamoró a su vecinita de dieciséis años y, como resultado, ella ha quedado embarazada. Los dos han acordado terminar el embarazo lo más discretamente posible para evitar mayores problemas con sus familiares y necesitan dinero para poder hacerlo.
Aunque Juanito tiene ante sí una serie de posibilidades para conseguir el dinero y todas podrían ser consideradas en nuestro análisis, a los fines de hacerlo más sencillo, vamos a agruparlas todas en dos alternativas: grupo L, las legitimas desde el punto de vista legal y, grupo U, las que requerirían violar la ley. A su vez, cada uno de esos grupos podría llevar a una serie de consecuencias diferentes pero, también para simplificar, vamos a resumirlas del siguiente modo: como resultado de L, Juanito podría o no conseguir el dinero; como resultado de U, Juanito podría conseguir el dinero o no y, en este último caso, también ir a la cárcel. Esquemáticamente tenemos lo siguiente:
No consigue dinero
No consigue dinero y va preso
Se debe tomar en cuenta que los posibles resultados de cada alternativa no son igualmente probables. Por ejemplo, dada la situación de Juanito, es altamente improbable que pueda (medios legales) conseguir un trabajo para que con lo que le paguen pueda a su vez pagar la terminación del embarazo de la vecinita o el préstamo que le hayan hecho para ese propósito; de igual modo, es altamente improbable que en consideración a la empleabilidad de Juanito alguien le preste dinero. Menos probable aun es que sencillamente se lo den. Por tanto, es razonable pensar que, si Juanito fuera a cuantificar su probabilidad de así conseguir el dinero, consciente de su situación, el valor que le asignaría seria como de 10% 6 .1; recíprocamente, la probabilidad de no conseguir el dinero así sería de 90% ó .9.
Por otro lado, a Juanito se le puede ocurrir (medios ilegales) escalar una residencia y vender lo que de allí sustraiga, asaltar a alguien en la calle o en algún establecimiento o vender o transportar drogas como favor al distribuidor local para así conseguir el dinero. Juanito sabe que en su vecindario hay quienes con mayor o menor regularidad se dedican a esos menesteres sin ser encarcelados. Por tanto, es razonable pensar que si Juanito fuera a cuantificar su probabilidad de conseguir así el dinero, le asignaría como un 85% ó .85; recíprocamente, la probabilidad de no conseguir el dinero así e ir a la cárcel seria de 15% ó .15. (Puerto Rico 1980 Juvenile Justice Plan, p. 44, informa que según la policía, ellos esclarecen uno (1) de cada 6.18 delitos que se le informan lo cual equivale a un 16.2. Esto no quiere decir que la persona vaya a la cárcel, todavía hay que encontrarle culpable y negarle probatoria).
Al insertar esos valores en nuestro esquema, tenemos lo siguiente:
No consigue
.9
3
2.7
3.5
No consigue y va preso
.15
2
.30
7.95
Ahora a será menester considerar que Juanito puede muy bien no evaluar del mismo modo todos los posibles resultados. Por ejemplo, es obvio que el preferiría conseguir dinero en lugar de no conseguirlo. De igual modo, el no quisiera ir a la cárcel aunque la probabilidad que tiene de conseguir el dinero por medios ilegales es mayor que la que tiene de conseguirlo por medios legales. Procedemos entonces a cuantificar las preferencias o utilidades que Juanito le dé a los posibles resultados de cada alternativa. Al hacerlo, usemos una escala del O al 10 donde 10 es lo óptimo, 5 es indiferente y O es lo peor.
Es razonable pensar que Juanito no le estaría malo conseguir el dinero por medios legales; sin embargo, ello conllevaría un esfuerzo que él no está acostumbrado a realizar —le daría trabajo. Por tanto, aunque ese modo de conseguir el dinero es bueno, no es tan bueno para él como conseguirlo por medios ilegales con menor esfuerzo y mayor rapidez. En vista de ello, Juanito asignaría un valor de 8 a conseguir el dinero por medios legales y un valor de 9 a conseguirlo por medios ilegales. De igual modo, no conseguirlo pero quedar libre sería malo pero preferible a no conseguirlo e ir a la cárcel; por ello se asignaría 3 al primero y 2 al segundo.
Si insertamos esos valores en nuestro esquema, ahora tendremos:
No consigue dinero
.9
No consigue dinero y va preso
.15
La alternativa que puede esperarse Juanito ha de escoger es aquella en que mayor se la suma de las esperanzas matemáticas (E.M.) de sus posibles resultados. A su vez, la esperanza mate-mática (E.M.) de cada posible resultado es el producto de la probabilidad multiplicada por la utilidad. Como en el esquema que precede ya se han hecho esas operaciones, se puede notar que es más razonable pensar que Juanito escogerá la alternativa U (medios ilegales), donde la esperanza matemática (E.M.) es igual a 1.95, por ser mayor que la de L (medios legales) donde la esperanza matemática (E.M.) sólo llegó a 3.5.
B. Implicaciones -Nótese que en el caso de Juanito, no se logra el propósito disuasivo de la ley según lo contempla el enfoque clásico. Ellos se deben a la baja probabilidad (15%) que tiene el que lo atrapen violando la ley y vaya a la cárcel. Obviamente, si esa probabilidad aumenta, disminuirá la probabilidad (85%) que consiga lo que quiere violando la ley Ello contribuiría a la disuasión como también contribuiría que se disminuyera todavía más la utilidad de ir preso (2). De hecho, las respuestas que con mayor frecuencia se sugieren a la criminalidad consisten de proponer medidas que tiendan a una mayor frecuencia del esclarecimiento de los delitos cometidos, más convicciones y penas más fuertes, incluyendo hasta el retorno de la pena de muerte. Sin embargo, para lograr el propósito disuasivo de la ley, en el caso de Juanito, habría que aumentar la probabilidad de su convicción a un 75% y reducir a la utilidad que a eso él le diera. (Ello conlleva que la probabilidad de Juanito salirse con la suya violando la ley se reduce a 25%). Sólo así sería menor de 3.5 la suma de las esperanzas matemáticas de las posibles consecuencias de violar la ley.
Obviamente, el despliegue de fuerzas gubernamentales necesario para aumentar de alrededor de 15% a 75% la probabilidad de que Juanito vaya a la cárcel no sólo seria costosísimo sino que también aumentaría grandemente la probabilidad de intervenciones estatales indebidas en la vida de los ciudadanos. Por tanto, será menester que a ellos se les reconozcan unos derechos como los que históricamente propone el enfoque clásico. Cualquier sociedad libre que no lo haga, tarde o temprano dejará de ser libre.
Pero también debe notarse que, según la teoría decisional, la razonabilidad de pensar que Juanito opte por violar la ley no descansa sólo en la baja probabilidad de que por ello lo ingresen en la cárcel sino que, además, descansa en la baja probabilidad (10%) de que pueda conseguir lo que quiere por medios legítimos y su parecer que ello le sería más trabajoso (menos utilidad) que conseguirlo por medios ilegítimos. Ello implica que, si se lograra aumentar la probabilidad de que Juanito pudiese lograr lo que quiere por medios legítimos y que se enorgulleciera de ello (aumentar su utilidad), aumentaría la suma de las esperanzas matemáticas de los resultados de los medios legítimos. Por consiguiente, esa suma podría llegar a ser mayor que la correspondiente a la alternativa de violar la ley. Cabe aquí, entonces, considerar la posibilidad de que si se le administrara tratamiento a Juanito, si se le adiestrara para ganarse la vida, manejar su dinero y enorgullecerse del producto de su trabajo, aumentándolo de 10% a 70% su probabilidad de conseguir lo que quiere por medios legítimos y de 8 a 9 la utilidad de ello (reduciéndose por consiguiente a 30% la probabilidad de que no consiga), subiría a 7.2 la suma de las esperanzas matemáticas de los posibles resultados de emplear medios legítimos. Aunque ello todavía está por debajo de la suma original de las esperanzas matemáticas de los posibles resultados de los medios ilegítimos, es razonable esperar que ésta baje como resultado del tratamiento. Con que la desaprobación que Juanito pudiera llegar a sentir por la delincuencia redujera de 9 a 8 la utilidad de conseguir lo que quiere por medios ilegítimos, baja a 7.1 la suma de las esperanzas matemáticas de los resultados de esa alternativa.
C. Conclusiones -En el enfoque decisional caben tanto el reconocimiento de los derechos civiles históricamente fundamentados en el enfoque clásico como el énfasis en el tratamiento del delincuente propuesto por el enfoque positivo. Además, el enfoque decisional se presta para eliminar la hipocresía a que ha dado lugar el enfoque positivo; me refiero a cambiar el nombre de lo que antes eran penas y llamarlo ahora tratamiento. (Por ejemplo, lo que antes se llamaban calabozos ahora se llaman “Unidades de Tratamiento Individualizado”. En In Re Gault, refiriéndose al sistema de justicia juvenil, el Juez Fortas considera el fenómeno en detalle). Al considerar desde el punto de vista del agente envuelto los posibles resultados de escoger medios legítimos o medios ilegítimos, no se da a no conseguir por los primeros la misma utilidad que se da a no conseguir por los segundos. En el caso de Juanito, los valores originales fueron 3 y 2 respectivamente. Que la segunda sea menor (más desagradable) que la primera responde a que, la segunda conlleva la imposición de unas restricciones que no están presentes en la primera.
Cabe llamar penas a tales restricciones en tanto que el agente envuelto, Juanito es nuestro caso, preferiría no padecerlas, no ser objeto de ellas. Y es para que se pueda defender del intento de aplicárselas injustificadamente que se le reconocerían los derechos históricamente asociados con el enfoque clásico. La característica distintiva de la pena viene entonces a ser su cualidad de imponerse en contra de la voluntad de la persona que ha de sufrirla; en ello descansa su propósito disuasivo. Por otro lado y en la medida que de ello se quiera distinguir al tratamiento, la diferencia habrá de ser que, para quien lo recibe, el mismo sea de naturaleza voluntaria. Identificándose claramente lo uno y lo otro a base de ese criterio, no sólo puede acabarse con la hipocresía sino que también con la ironía de que haya quienes se vean precisados a defenderse del tratamiento que supuestamente se le brinda para su propio beneficio.
BIBLIOGRAFÍA
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Sellin, Thornsten: “La Criminologia desde el punto de vista histórico”, Anuario del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, 1967.
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EN TORNO A LA DICOTOMÍA CIVIL – MERCANTIL
EN EL DERECHO DE OBLIGACIONES
Ramón Antonio Guzmán
1. La razón histórica: la única razón
Se ha señalado que Roma, a pesar del desarrollo de sus instituciones jurídicas y de su extenso tráfico comercial, no desarrolló el derecho mercantil como una doctrina separada del derecho civil. No quiere decirse que los romanos no hubiesen distinguido diferentes aspectos y ramas del derecho, sino que dejaron de establecer una separación sistemático-normativa de aquellos dos ámbitos jurídicos.
El resquebrajamiento del Imperio Romano, las invasiones árabes (que destruyen el tráfico marítimo para Roma), la pérdida de la fuerza económica de la urbe y la eventual caída del imperio desembocaron en un nuevo orden económico: el feudalismo. Sólo Venecia aparentó mantener un tráfico mercantil de envergadura ante las circunstancias tan adversas al desarrollo del comercio.
Con el resurgimiento económico a mediados del Siglo XI comenzó en Europa una evolución decisiva: el surgimiento del burgo y del mercader (el típico habitante del burgo). Es el burgués quien, en virtud de su actividad, busca escaparse del control político y socio-económico ejercido por la tiranía feudal. El nuevo habitante de la ciudad o burgo se dedicará a una actividad cuya naturaleza le inclina hacia el “gremio”, el cual requiere el desarrollo de un orden jurídico libre de las trabas de los señores feudales. Necesitaban un ordenamiento apoyado por sus usos y costumbres. El burgués es, en consecuencia, la negación del señor feudal; es el agente de cambio que busca hacer un mundo “a su imagen y semejanza”. Frente al mundo inmóvil, reaccionario y jerarquizado del feudalismo, el burgués es la personificación del cambio, la organización y el desarrollo de un orden nuevo basado en la unión de la ciudad y el mercado. Por eso el mundo del derecho burgués es de cuño mercantil por antonomasia. Se puede decir, por consiguiente, que el nuevo derecho urbano es en esencia el derecho mercantil.
Aunque en la Baja Edad Media no puede hablarse de un capitalismo industrial, es innegable que existe un proceso de acumulación de capital que se manifiesta en los aspectos comerciales y financieros. Las manifestaciones del tráfico mercantil reunifican las ciudades mediterráneas y occidentales; se transfieren los conocimientos, las formas, las experiencias. Comienza a documentarse y a reglamentarse el tráfico, a definirse un derecho distinto al derecho común: el derecho de los comerciantes, según los casos y costumbres de una clase minoritaria en su mundo y en su época.
Broseta Pont lo explica con claridad meridiana:
“Es una apreciación histórica unánimemente admitida la insuficiencia del derecho privado vigente en los primeros años de la Edad Media para regular la cada vez más compleja actividad económica que se realiza en la ciudad.
La nueva actividad, que dotada de un espíritu nuevo y de nuevas instituciones (gremios, ferias y mercados) se realiza en las ciudades, tropieza con un ordenamiento jurídico que se acomoda mal a las nuevas necesidades. Este ordenamiento estaba integrado por el Derecho romano justinianeo, rígido y mal conocido; por las leyes populares germánicas, toscas y formalistas; y por un Derecho canónico, hostil a la práctica del comercio y a sus instituciones. Por lo demás, la desaparición del ‘pretor’, como órgano de aplicación del Derecho romano, había privado al vigente en la época de la elasticidad que hizo innecesaria la aparición de un Derecho especial para el comercio en Roma. Por eso los comerciantes se separaron del Derecho romano canónico común y crearon sus propias normas, que de consuetudinarias devinieron estatutarias y, finalmente, por obra de los monarcas absolutos se convirtieron en manifestación del Derecho legislado.”
La aparición de ese derecho especial de los comerciantes, produjo naturalmente la creación de una jurisdicción especial, “a la que correspondía resolver los Litigios y los conflictos de intereses entre los comerciantes” Este segundo fenómeno constituye otra razón, muy poderosa, para la bifurcación que se da entre el derecho común y el mercantil.
Así, hasta la codificación napoleónica, el derecho mercantil es predominantemente profesional, subjetivo. Esta realidad se transforma con el nuevo “espíritu de la época” que surge con la Revolución Francesa, cuando adviene el carácter objetivo que toma el nuevo derecho mercantil. La mentalidad que precedió, provoco y reinó con posterioridad a la Revolución se define en los siguientes postulados:
1. E1 libre ejercicio de las actividades económicas debe sustituir el sistema de privilegios corporativos.
2. E1 intervencionismo en la economía (mercantilismo) debe abrir paso al libre movimiento del capital.
3. No puede limitarse el libre acceso a la propiedad de los medios de producción.
4. Es necesario un derecho que permita la ganancia ilimitada (concepción individualista de la riqueza).
5. E1 orden natural de la economía, libre de todo intervencionismo, es un presupuesto necesario para el progreso social.
6. La constitucionalización del principio de igualdad ante la ley hace inevitable la abolición de leyes que insisten en la existencia de una “clase”.
7. La condición de comerciante se adquiere por el efectivo ejercicio del comercio y no por concesión real, ni por la inscripción o pertenencia a una corporación o asociación profesional.
8. La propiedad privada es uno de los medios de emancipación del hombre.11
Vemos, pues, que esa nueva mentalidad, al recogerse en el Código de comercio francés de 1807, produce dos normas muy concretas: 1. Se suprimen las asociaciones o corporaciones de comerciantes, las cuales quedan sustituidas por la aparición del “acto objetivo del comercio”. 2. Desaparece, con esa norma, la jurisdicción subjetiva de los tribunales del comercio y su autoridad se extiende a todos los “actos del comercio”, independientemente de la profesión de quienes los realicen.
De ese modo el derecho mercantil dejó de ser “el derecho de los comerciantes” para convertirse en el de “todos”. De un ius mercatorum “se transforma en un Derecho de ‘actos de comercio’, de tal forma que [...] deja de ser un ordenamiento de comerciantes en el ejercicio de su profesión, para convertirse en el Derecho de unos actos especiales Cactos de comercio objetivo’) que a él se someten y por él se regulan, sea o no comerciante la persona que los realiza”. Por tanto, si el derecho mercantil surgió como respuesta a una transformación social que exigía unas nuevas formas jurídicas que el derecho común no podía brindar, entonces es adecuada esta apreciación: con el desarrollo y la ampliación de las nuevas formas productivas, el derecho mercantil pierde su razón de ser como rama separada del derecho.
El capitalismo moderno impregna casi todos los aspectos de nuestro quehacer. Según los tratadistas, el propio Código civil ha sido comercializado hasta el punto de que distintas secciones de ambos códigos regulan esencialmente las mismas relaciones jurídicas. Por eso plantean que la renovación adecuada del Código civil -adoptado a las necesidades de la sociedad y la economía moderna- hace innecesaria la dicotomía entre el derecho civil y el derecho mercantil, puesto que en última instancia el derecho mercantil es un aspecto del derecho general de las obligaciones y no una doctrina aislada y propia de sí misma.
Históricamente el derecho mercantil no ha respondido a las necesidades concretas del comercio sino que responde a un ideario y a unas formas económicas generales que le han permitido rebasar los círculos del comercio al extenderse al sector completo de las relaciones jurídicas patrimoniales de las obligaciones.
Si lo que se busca es establecer aquellos principios generales cuyas directrices se encaminen a la solución de cierto tipo de problemas, es necesario revisar y reestructurar tanto el Código civil como el de comercio para adecuarlo a nuestra realidad cambiante. Para integrar, entonces, uno al otro, es necesario hacer cambios muy pertinentes en cada uno de ellos.
Este problema, nos señalan varios autores, no es nuevo. Se remonta a los albores del Siglo XIX cuando comenzó un debate, que perdura hasta el día de hoy, en cuanto a la deseabilidad o la necesidad de integrar o de mantener bifurcados el derecho civil y el mercantil.
Con la aparición del Código francés de 1807 comenzaron los primeros trabajos doctrinales referentes a este debate. Tratadistas como Locre, Vicens, Bedarrige y Pardesus, entre otros, habrán de defender la autonomía del derecho mercantil. En Alemania, en cambio, los estudios de derecho mercantil estuvieron subordinados a la doctrina general del derecho privado hasta la aparición, en 1861, del Código de Comercio. Posteriormente Endeumann se pronunció a favor de la unificación y el fin de la dualidad de los códigos (1877-80). En Brasil, para 1867, Augusto Texeira de Freites propuso la unificación de ambos códigos al considerar la distinción como “una frívola autonomía de los actos”, dado que la separación era arbitraria y sostenida solamente por la inercia. Malengraff, en Holanda, hacia 1883, había planteado la arbitrariedad del dualismo mientras que Goldschmidt defendía el dualismo tomando como partida su origen histórico. El francés Thaller inicialmente atacó el dualismo para posteriormente defenderlo. César Vivante (Bolonia, 1892) llamó “anacronismo” al dualismo y es, precisamente a su alrededor, que se ha movido gran parte de las tesis unificadoras.
La figura española más importante es Garrigues, quien se ha convertido en el principal proponente de un código único de las obligaciones, un código exclusivo para la empresa y un código civil limitado a la persona, la familia y el derecho sucesorio. Garrigues propone:
1. La redacción de un código único para las obligaciones e incluir en éste los contratos mercantiles que se han extendido al público en general.
2. La adopción de un código de comercio para la empresa; el primero debe regir los contratos inherentes a ésta.
3. La aprobación de un código civil con las normas sobre la persona, la familia y sucesiones.
Proyecta, pues, suprimir del código civil toda la disciplina de contenido patrimonial, la cual pasaría a un código de obligaciones o a un código mercantil, según las particularidades.
2. Las experiencias históricas concretas
2.1. Suiza -La experiencia suiza es una de las más importantes: la influencia del Código Napoleónico y la del derecho germano, trajo como consecuencia -entre otros factores- la adopción, en 1881, de un Código General de las obligaciones en el cual quedó integrado, posteriormente, el Código de Comercio.
La autonomía legislativa de los cantones suizos se tradujo en una serie de Códigos civiles de inspiración napoleónica, pero con gran influencia del derecho alemán. La aparición, en 1848, de la ordenanza cambiaria alemana, así como de otro código, influye para que los suizos intenten hacer un Código de Comercio, dado que la constitución federal postula que la competencia legislativa se extiende a todo el territorio suizo en materias de comercio y tráfico de inmuebles. En consecuencia se estableció, en 1881, un “Código General de las Obligaciones”. Al reformarse la Constitución en 1898, se transfirió al Estado federal la potestad de legislar sobre todo el derecho privado, lo que se tradujo en la confección de un Código civil unificado, al cual se integro, luego de ciertas modificaciones, el código de las obligaciones que regulan los aspectos mercantiles.
El hecho de que el código suizo contenga en ciertas áreas preceptos especiales para el tráfico mercantil no contrapone el derecho civil y el mercantil, aunque una vez unificado el derecho no pueda hablarse de un derecho mercantil propiamente sino de reglas particulares del derecho civil aplicadas a ciertas operaciones comerciales. Esta es la primera experiencia unificadora y es signi-ficativo que se realizara en uno de los países más adelantados del planeta en cuanto al desarrollo de la economía industrial y comercial.
2.2. Italia -Otra experiencia importante es la de Italia, donde se aprobó el Códice Civile en 1942. Es importante analizar el régimen político-económico del fascismo, puesto que el “Estado corporativo” promulgado por Mussolini fue un aspecto ideológico fundamental en cuanto al proceso de unificación de ambos códigos.
La publicación del Códice marcó un hito histórico. Reúne las dos doctrinas hasta entonces bifurcadas con una estructura sistemática y coherente, aunque no pueda decirse que la integración haya arrastrado con la autonomía jurídico- científica del derecho mercantil.
Aunque el Códice reunió en un solo cuerpo sistemático y coherente las dos doctrinas, tanto Mossa como Braceo y Grazioni insisten en que dicha integración es más formal que sustancial. Sin embargo, dicho código, que reinó ya bajo el fascismo corporativista de Mussolini, sigue vigente hasta hoy. Uno de los fundamentos es que, contrario a la crítica de los tres autores mencionados, el Códice representa una forma adecuada y coherente de integración, lo que ha dado fuerza a las tendencias integradoras modernas.
2.3. Inglaterra -Los juristas británicos han rechazado tradicionalmente la idea de un derecho mercantil autónomo. Ello se debe, en gran medida, a estos tres factores: 1. La oposición de los tribunales de “Common Law” a los tribunales comerciales especiales. 2. La generalización lograda por el derecho “profesional” de los comerciantes. 3. La conciencia de la época ha logrado comercializar el derecho común.
3. Los argumentos
3.1. A favor de la unificación -Quienes apoyan la unificación esgrimen esencialmente los siguientes argumentos:
1. Lo anacrónico de la bifurcación, pues en esencia responde a un elemento histórico originario, ya superado. Esta bifurcación atenta contra la realidad económica de la sociedad moderna, cuyo signo es el de la libertad para ejercer los actos de comercio.
2. La bifurcación atenta contra los principios igualitarios de la sociedad moderna al imponer preceptos especiales para un sector o clase particular por unos actos cuyos efectos son, en realidad, universales.
3. Las experiencias en Suiza e Italia demuestran que la unificación es posible y positiva.
4. Lo nocivo que resulta, para el proceso judicial, mantener separados como, campos distintos unas normas de derecho que son similares en esencia. Esta división atenta contra la economía procesal y la fluidez de la norma, dado que obliga a realizar procedimientos previos para deslindar los campos de competencia antes de considerar las controversias surgidas entre las partes.
5. Abre las puertas, innecesariamente, a la interpretación y la aplicación arbitraria del derecho.
6. Provoca dificultades innecesarias por la yuxtaposición de normas casi indistinguibles en cuanto a contenido en uno y otro campo.
7. La diferenciación es nociva al desarrollo del progreso científico del derecho. Atenta contra la simplificación de las normas jurídicas y da más énfasis a los aspectos diferencia- dores que a las normas de aplicación universal.
3.2. A favor de la bifurcación -Quienes se oponen a la unificación argumentan esencialmente:
1. Cada campo del derecho cumple en si mismo funciones distintas. Ante las particularidades del mundo mercantil, la fusión implicaría subordinar el derecho mercantil al derecho común.
2. E1 desarrollo histórico del comercio ha creado una ciudad internacional basada en los usos y costumbres, Ja que se vería seriamente afectada ante la diversidad de normas.
3. Las particularidades y necesidades del tráfico mercantil requiere normas propias y especiales que corresponden a esta realidad.
4. Las instituciones mercantiles, por razón de su movilidad, hacen imperiosa las reformas constantes correspondientes a su cambiante y progresiva realidad. El derecho civil es relativamente inmóvil y la integración tendría un efecto inmovilizador en el derecho mercantil.
4. Conclusión
Tal como sostienen algunos de los proponentes de la unificación de ambos derechos, la integración no es un asunto de carácter formal sino que exige la revisión y la adecuación de ambos códigos, de modo que los efectos reclamados por los proponentes de la separación sean superados.
Tanto el Código civil como el de comercio deben ser revisados de manera que puedan recoger armónicamente los principios generales del derecho de las obligaciones y se adapten de forma ágil y eficaz a su entorno social. La unificación no es otra cosa que la coexistencia de los principios generales del derecho en una sola codificación, sin que esto niegue la necesidad de establecer ciertas leyes especiales cuando la materia en particular lo requiera. Lo que se buscaría, entonces, seria la unidad en la sustancia y no meramente en la forma, puesto que lo contrario implicaría la ignorancia de la crítica más aguda de nuestro actual sistema objetivo, encarnado en el Código de Comercio:
“La concepción objetiva del Derecho mercantil [...] no puede satisfacer al jurista por dos razones fundamentales. La primera —como han puesto de manifiesto los profesores Garrigues y Polo—, porque desde un punto de vista conceptual es imposible reducir a unidad los actos ocasionales realizados por no comerciantes esporádicamente y aquellos que presuponen una actividad profesional. En segundo lugar, porque [. .] los legisladores que instauraron un sistema objetivo para someter al Derecho mercantil los principios y los actos que se habían convertido en generales —afirmando, por tanto, la subsistencia de su mercantilidad—, no supieron comprender la inexactitud y la inutilidad de continuar afirmando la especialidad de aquellos principios e instituciones que —por obra de la evolución económica— se habían convertido en generales, es decir, en comunes y, por tanto, en civiles. El sistema objetivo, si bien respondió en sus orígenes a una exigencia de la realidad —someter al Derecho mercantil actos e instituciones que siempre habían sido mercantiles—, encerraba posteriormente una errónea apreciación del fenómeno de ‘generalización’ del Derecho mercantil, porque parte de este Derecho había dejado de ser especial, para convertirse en general o común.”
No hay inconvenientes sino ventajas en la formación de un Código único siempre que éste deje atendidas las necesidades peculiares y constantes del comercio. Lo vital es atender si las instituciones han alcanzado la madurez suficiente para evitar los entorpecimientos de un tratamiento único. Es necesario reconocer las diferencias de grado entre los distintos órdenes. Lo que no es posible es la fusión mecánica por un simple acto legislativo, puesto que es necesario alcanzar una homogeneidad sustancial de las relaciones económicas privadas. Siguiendo dicha orientación es viable y conveniente redactar un código único complementado por una serie de reglas particulares que responden a las necesidades específicas de las materias propias del comercio.
La integración, sin embargo, debe realizarse atendiendo debidamente las implicaciones que puedan operarse en el ámbito de lo que hasta ahora ha sido el derecho de obligaciones encarnado en el Código Civil. Hay que tener presente que, si bien es cierto que se han “generalizado” los actos que en épocas pretéritas eran exclusivamente mercantiles, también lo es el hecho de que “la creciente contratación masiva de las grandes empresas determina la aparición de nuevos principios o normas especiales que no son necesarias ni aplicables, por el contrario, para las relaciones obligatorias que surgen de los contratos que estipulados entre particulares no participan de las mismas exigencias.”
Broseta Pont piensa, por ejemplo, “en ciertas especialidades de régimen o de interpretación que puede plantear la contratación por formularios; en la presencia de las condiciones generales en todos o en la mayoría de los contratos de empresa; en la necesaria protección al particular que contrata en régimen de inferioridad ante la gran empresa”.
No puede olvidarse, empero, que el principio de la “autonomía de la voluntad” encarnado en el Código Civil está harto erosionado. El intervencionismo estatal y la contratación por adhesión casi lo han aniquilado. La contratación actual, tanto la civil como la mercantil, es ya “contratación por formularios”, sancionada positivamente por la jurisprudencia. Esa es una realidad que no puede escapar a nuestro futuro codificador.
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EN TORNO A LAS CORPORACIONES PROFESIONALES
Ramón Antonio Guzmán
I. Desarrollo histórico y objetivos de la “corporación profesional”
Las denominadas “profesional service corporation statues” tienen una historia muy breve. Fueron redactadas para autorizar que ciertos profesionales establecieran entes corporativos que viabilizaran la práctica de sus respectivas profesiones.
El mayor obstáculo que confrontó la autorización de las “corporaciones profesionales” fue la imposibilidad, para un ente corporativo, de reunir los requisitos de estudio y obtención de la licencia requerida para la práctica respectiva. Es decir, una corporación no puede ser un profesional. No obstante, ese impedimento fue salvándose mediante el establecimiento de peculiaridades -e.g. la cualificación de los accionistas, los grados y las formas de responsabilidad. Estas particularidades han convertido la “corporación profesional en una especie de “close corporation”.
Entre 1961 y principios de 1962 se habían establecido, en diecinueve Estados, las primeras leyes que autorizaban la existencia de “corporaciones profesionales”. Ya en 1965 son treinta y uno los Estados que lo habían permitido. Sin embargo, no se había alcanzado todavía el propósito inicial que movió a los profesionales a inclinarse por la corporación para la prestación de sus servicios; las regulaciones adoptadas por el Internal Revenue Service (“IRS”) hacían prácticamente imposible que las “corporaciones profesionales” pudieran reclamar, con provecho, las ventajas contributivas de las que disfrutaban las corporaciones tradicionales.
No es hasta 1970 que el IRS acepta que las corporaciones y asociaciones para la prestación de servicios profesionales sean consideradas como corporaciones bona fide para propósitos con-tributivos, aunque con la reserva de hacer distinciones en los casos que presentaran circunstancias especiales. Este hecho provoca un mayor impulso de la figura y, para esa fecha, son ya cuarenta los Estados que han aprobado legislación para autorizar la existencia de “corporaciones profesionales”.
La creación del ente corporativo para la prestación de servicios profesionales no está limitada al mero objetivo de la conveniencia contributiva. Actualmente se percibe como un mecanismo eficaz para atender, entre otros aspectos, (i) la distribución de ganancias y pérdidas, (ii) la fijación de derechos y responsabilidades y (iii) la obtención de beneficios —subsidios y exenciones, por ejemplo— reconocidos legalmente.
Los cincuenta Estados y el Distrito de Colombia permiten, en la actualidad, la existencia de “corporaciones profesionales”.
Como ocurre con casi todas las criaturas jurídicas, los derechos, las obligaciones y las normas específicas que gobiernan la existencia de la “corporación profesional” dependen de la ley bajo la cual aquélla se estableció. De ahí que las respuestas a cada uno de los interrogantes que plantee la figura han de encontrarse en la ley especifica de la jurisdicción de que se trate.
II. Características especificas de la “corporación profesional”
El propósito inicial del fenómeno -como se ha dicho- fue la obtención de algunas ventajas contributivas. Ese objetivo había que conjugarlo o armonizarlo con el interés -de mayor trascendencia pública- de mantener la excelencia de los servicios profesionales. De ahí que se fijaran ciertos requisitos para que se optara por la figura de la “corporación profesional”.
A. La cualificación de los accionistas -El requisito esencial que se impuso a las “corporaciones profesionales” fue la exigencia de que sus accionistas debían pertenecer al mismo grupo profesional de quienes escogieran el ente corporativo para la prestación de sus servicios. Se requirió, además, que dichos accionistas hubieran obtenido la licencia debida —según los requisitos de la ley estatal pertinente— para el ejercicio de tal profesión.
Aunque este requisito podría desaparecer de un nuevo modelo de corporación profesional, no constituye una exigencia irracional. La pertenencia de los accionistas al grupo profesional que presta servicios a través del ente corporativo es un modo de asegurar que la “política” de la corporación respetará la esencia y los cánones de ética de la profesión. Es posible, por ejemplo, que a un médico o a un banquero le resulten incomprensibles ciertas actuaciones de un abogado, y que este hecho, sin mediar mala fe por parte de nadie, genere fricciones internas en la corporación.
Valga recordar que no es adecuado en nuestros días hablar de una ética o deontología general de las profesiones. Nuestros tiempos precisan, como indica Hernández Gil, “que cada profesión, y de manera particular las tradicionalmente consideradas como profesiones liberales, ofrezcan su propia demarcación o faceta deontológica” La demarcación deontológica puede resultar, a fin de cuentas, en uno de los criterios para la fijación de responsabilidad más allá del ámbito puramente ético, es decir, en los criterios judiciales para la imposición de responsabilidad civil.
Sin embargo, la cualificación de los accionistas, según se ha estado realizando hasta el presente en los modelos legislativos existentes, podría impedir que muchos profesionales, especialmente los jóvenes, se desarrollen y tengan éxito profesional. Es así, dado que cierra las puertas a la posibilidad de que personas con una gran solvencia económica promuevan, mediante la inversión de su capital, el desarrollo profesional de personas talentosas que carecen de recursos económicos para iniciarse en el ejercicio privado de su profesión.
B. El aspecto de la responsabilidad -Otra característica especifica era que en el concepto de “corporación profesional” no estaba ingredido el aspecto de la “responsabilidad limitada” de las corporaciones tradicionales. Se argumentaba, para que fuese así, que la “responsabilidad limitada” afecta la relación entre el profesional y su cliente. El profesional -continúa la argumentación- estaría más atento a los beneficios que pudiera obtener la corporación que a los intereses de sus clientes.
Ese argumento carece, en realidad, de racionalidad. La permanencia de todo negocio obedece a las satisfacciones experimentadas por sus clientes. El medio más racional para que la corporación obtenga beneficios es, en consecuencia, la obtención y retención de sus clientes.
Sin embargo, el mecanismo que se considero apropiado para evitar el perjuicio de los clientes de la “corporación profesional” fue la insistencia en el sistema tradicional de responsabilidad: no se relevó a los profesionales de responder personalmente de sus actos negligentes, independientemente de la responsabilidad que pudiera recaer sobre la corporación. No obstante, el ente corporativo tendría que responder, en cuanto a las obligaciones ajenas a la relación profesional-cliente, de igual modo que las corporaciones no profesionales.
Así, la relación existente en el contrato de servicios profesionales continuaría siendo entre el cliente y el profesional y no entre el cliente y la corporación. Es decir, la corporación sólo existiría para el gobierno de la relación interna de los componentes de la “corporación profesional”.
Debe consignarse, empero, que tal realidad responde a un factor de voluntad -arbitrariedad, si se quiere- legislativa, dado que un examen de las distintas leyes estatales dejará demostrado que las diferentes leyes estatales permiten diversos modos de responsabilidad.
La prohibición de la “responsabilidad limitada” opera, sin embargo, en la zona exclusiva de la responsabilidad profesional. Nada tiene que ver -no tendría sentido que lo tuviera- con la protección del patrimonio personal de los accionistas y de los profesionales que prestan servicios a través del ente corporativo. La referencia es, desde luego, a las deudas corporativas, a la responsabilidad civil por actos culposos o negligentes, no profesionales, imputables a la corporación, así como a las demás situaciones en que la corporaciones tradicionales están protegidas por la figura de la “responsabilidad limitada”.
C. El capital de las “corporaciones profesionales” -La ley puede, además, consentir que las “corporaciones profesionales” inviertan su capital en la compra de bonos, adquisición de bienes muebles o inmuebles, la obtención de acciones o hipotecas, entre otras formas de movimiento y acrecentamiento de su capital. El legislador podría, contrario sensu, restringir las adquisiciones a la propiedad inmueble que sea necesaria para la consecución de los objetivos expresados en el momento de su constitución.
Es necesario, para optar por una de esas alternativas, que el enjuiciamiento de la actividad profesional se realice desde una perspectiva realista. Las posturas románticas muy poco o casi nada pueden contribuir al desarrollo de nuestra organización social. No podemos, sin criterios modernos, afincamos en que “las profesiones no son negocios”. Cierto es que la prestación de servicios exige una entrega especial, que debe ir acompañada, en muchas ocasiones, del sacrificio personal y de prestaciones que sobrepasan las obligaciones meramente contractuales. Pero no hay que mirar, con desprecio, que la prestación de servicios sea también una actividad lucrativa, un modo de generar ingresos. Esta es la realidad y, en nuestra organización socio-económica actual, no debe repugnar a la política pública la agilidad de las “corporaciones profesionales” en las actividades propias de la inversión de su capital.
Aunque los impedimentos a la libre inversión del capital es un asunto que remite, nuevamente, a la determinación de una “voluntad” -la “voluntad legislativa-, el asentimiento o la prohibición ha de armonizarse con el aspecto de la responsabilidad, no sea que la “corporación profesional” se convierta en un mecanismo para burlar a quienes necesitan contratar servicios. Es por eso que este último es uno de los elemento importantísimos que la política pública debe atender sabiamente.
III. La formulación legislativa de las características especificas
Los rasgos -entiéndase exigencias especificas- que distinguen una “corporación profesional” de otra que no lo es pueden trazarse en muy pocos artículos. De ahí que, por lo general, las distintas leyes estatales lo que han hecho es gobernar la “corporación profesional” mediante dos leyes distintas: (i) de un lado, la ley general de corporaciones, cuyas disposiciones le aplicarán mientras no exista una norma diferente en la ley especial y (ii) de otro lado, una ley especial para las “corporaciones profesionales”. La ley especial es, de ese modo, una especie de complemento de la ley general de corporaciones, en la que se establecen las disposiciones especiales que caracterizan al nuevo modelo corporativo.
Aparecen, a continuación, algunos modelos.
A. Arizona: En las secciones 10-901 y siguientes del Arizona Revised Statutes Annotated aparece la ley de “corporaciones profesionales” de ese Estado. La sección 10-904 establece que éstas serán gobernadas por las leyes aplicables a las corporaciones privadas, excepto cuando la ley especial disponga algo distinto. Se trata, pues, de un complemento de Ja ley general de corporaciones.
Una de las distinciones que establece la citada ley especial de Arizona es que la relación profesional-cliente permanece inalterada: “Nothing in this chapter shall be construed to alter any law applicable to the relationship between persons furnishing and receiving professional service, including but not limited to liability arising there from, and the shareholders of the corporation shall be and remain jointly and severally responsible for such liability.
El Tribunal Supremo de Arizona ha dicho que la citada sección crea un ente hibrido —con características tomadas tanto de la figura de la corporación como de la sociedad (“partnership”) — que se acomode a las necesidades especiales de aquellos profesionales que escogen asociarse para el ejercicio de su profesión. Pero el legislador de Arizona no reconoció que una de las necesidades legítimas fuese la exoneración de la responsabilidad personal de aquellos profesionales que se decantaran por la “corporación profesional”.
B. California: La “Moscone-Knox Professional Corporation Act” gobierna, en California, la existencia de las “corporaciones profesionales”:
A corporation may be formed under the General Corporation Law for the purposes of qualifying as a professional corporation in the manner provided in this part and rendering professional services. The articles of incorporation of a professional corporation shall contain a specific statement that the corporation is a professional corporation within the meaning of this part. Except as provided in subdivision (b) of section, 13401, no professional corporation shall render professional services in this state without a currently effective certificate of registration issued by the governmental agency regulating the profession in which such corporation is proposes to be engaged pursuant to the applicable provisions of the Business and Professions code of the Chiropractic Act expressly authorizing such professional services to be rendered by a professional corporation.
La ley californiana expresamente dispone las profesiones que pueden prestar servicios a través del ente corporativo.
En cuanto a las acciones de la corporación, dispone: “Shares of capital stock in a professional corporation may be issued (or transferred) only to a licensed person, and any shares issued (or transfer) in violation of this restriction shall be void.”
Igual que las demás leyes estudiadas, la de California dispone que las corporaciones profesionales se rijan por la Ley General de Corporaciones de California, excepto cuando la Ley de “Corporaciones Profesionales” establezca algo distinto, en cuyo caso esta última prevalecerá.
C. Indiana: La ley de “corporaciones profesionales” del Estado de Indiana autoriza a todos los profesionales, reconocidos como tales conforme a la ley, la prestación de sus servicios a través del ente corporativo. Menciona -como ejemplos- a los contadores públicos, los arquitectos, los ingenieros, los abogados, los profesionales de la salud y los veterinarios:
(a) A professional corporation may be formed to render professional services only as follows:
(1) One or more accounting professionals may form a professional corporation to render services that may legally be performed only by an accounting professional.
(2) One or more architectural or engineering professional corporation to render services that may legally be performed only by an architectural or engineering professional.
(3) One or more attorneys may form a professional corporation to render services that may legally be performed only by an attorney.
(4) One or more health care professionals may form a professional corporation to render services that may legally be performed only by a health care professional.
(5) One or more veterinarians may form a professional corporation to render services that may legally be performed only by a veterinarian.
La ley de Indiana permite, además, una amplia discreción en el manejo del capital de las “corporaciones profesionales”: ―(c) In addition to the professional services permitted by its articles of incorporation, a professional corporation may invest its funds in any type of investments not prohibited by law‖.
Por otra parte, se adopta el mismo fenómeno hibrido que, para mantener el sistema tradicional de responsabilidad profesional, se estableció en Arizona:
(a) An individual who renders professional services as an employee of a professional corporation is liable for any negligent or wrongful act or omission in which the personally participants to the same extent as if he rendered such services as a sole practitioner.
(b) An individual who renders Professional Corporation is liable for the conduct of other employees of the professional corporation under his direction or control to the same extent a sole practitioner would be so liable.”
No obstante, se establece la responsabilidad solidaria de la corporación: (c) A Corporation whose employees perform professional services within the scope of their employment or of their apparent authority to act for the corporation is liable to the same extent as its employees.
Los accionsitas, empero, responderán del mismo modo que los de otras corporaciones: (d)Except as otherwise provided by statute or by rule of the licensing authority, the personal liability of a shareholder of Professional Corporation is no greater in any respect than that of a shareholder of a corporation under (the Indiana General Corporation Act).
Las corporaciones profesionales de Indiana se rigen por la Ley General de Corporaciones. Cuando las disposiciones especiales reseñadas dispongan algo distinto estas últimas deben prevalecer.
Ch. Texas: La ley de “corporaciones profesionales” del Estado de Texas es más abarcadora y presenta más detalles que las anteriormente resumidas. La Sección 3(b) define ese término: “Professional corporation means a corporation organized under this act for the sole and specific purpose of rendering professional service and which has as its shareholders only individuals who themselves are duly licensed or otherwise duly authorized within this state to render the same professional service as the corporation”.
La ley de Texas restringe, aunque con una formulación que da pie a la amplitud, el modo en que las distintas profesiones pueden agruparse corporativamente: “A professional corporation may be organized under this act only for the sole purpose of rendering one specific type of professional service and services ancillary thereto”.
Las restantes disposiciones de la ley de Texas no presentan alternativas o normas distintas a las ya vistas. No obstante, la Sección 16 matiza un aspecto de la responsabilidad: establece que, en cuanto a la relación profesional-cliente, no debe afectarse ni la confidencialidad de la relación ni los derechos de una persona por razón de error, omisión, negligencia o incompetencia de cualquier empleado u oficial de la corporación.
D. Oklahoma: El Professional Corporation Act de Oklahoma aparece en la Secciones 801 y siguientes de los Oklahoma Statutes Annotated. Esta ley es prácticamente un calco de la ley texana. La sección 802 expresa el propósito general de la ley: “This act shall be construed as to effectuate its general purpose of making available to professional persons the benefits of the corporation form on the business aspects of their practices while preserving the established professional aspects of the personal relationship between the professional persona and those be serves.”
La ley autoriza, según se establece en la Sección 803, la incorporación de médicos, cirujanos y los asistentes de éstos, osteópatas, quiroprácticos, quiropodiatras, optómetras, veterinarios, ar-quitectos, abogados, dentistas, psicólogos, terapistas físicos, enfermeras, ingenieros y agrimensores. La extensa lista que presenta dicha sección genera la duda de si se tratará o no de una enumeración taxativa.
La ley de Oklahoma no presenta visiones distintas de las ya presentadas, excepto que permite y especifica las actividades permitidas para el movimiento y acrecentamiento del capital de la “corporación profesional”: […] provided, however that a professional corporation may own real and personal property necessary or appropriate for rendering the type of professional services it was organized to render and may invest its funds in real estate, mortgages, stocks, bonds and any other type of investments.
E. Michigan: La redacción de la ley de “corporaciones profesionales” de Michigan permite colegir que la opción por el ente corporativo está permitido a todo grupo profesional:
(a) “Professional service” means any type of personal service to the public, which requires as a condition precedent to the rendering of the service the obtaining of a license or other legal authorization. “Professional services” includes, but is not limited to those services rendered by certified or other public accountants, chiropractors, dentists, optometrists, veterinarians, osteopaths, physicians and surgeons, doctors of medicine, doctors of dentistry, podiatrist, chiropodists, architects, professional engineers, land surveyors, attorneys at law.
(b) “Professional corporation” means a corporation which is organized under this act for the sole and specific purpose of rendering, or more professional services and which has as its shareholders only individuals who themselves are duly licensed of otherwise legally authorized within this statute render the same professional services as the corporation; or the personal representatives or estates of individuals as provided in section 10.
De las leyes discutidas ésta es la primera que incluye la salvedad “but is not limited to…” El inciso (b) no es más que otro modo de frasear la cualificación de los accionistas, a quienes se requiere la debida autorización para la prestación de los servidos profesionales a los que estará dedicada la corporación. En cuanto a sus restantes extremos, no presenta ningún aspecto di-ferenciador, lo que excusa de continuar con una prolongación innecesaria.
F. Delaware: En el ámbito del derecho corporativo Delaware ha sido siempre un modelo significativo. En el tema de la “corporaciones profesionales” no se da la excepción. La Sección 601 y siguientes del Titulo 8 de las “Delaware Laws” constituye la “Professional Service Corporation Act”. Esta presenta una redacción muy clara y contempla, en forma precisa y abarcadora, la gama de temas que el asunto plantea.
Por la importancia que se le concede, se incluye el texto completo de la referida ley como apéndice de este trabajo.
IV. Las “corporaciones profesionales” en Puerto Rico
El caso normativo en Puerto Rico respecto a las “corporaciones profesionales” es Rasa Engineering Corp. c. Daubón. En este caso la corporación demandante reclamó a Daubón los honorarios profesionales correspondientes a ciertos servicios profesionales prestados. El Tribunal Superior dictó sentencia en la que dictaminó, por ser ilegal el ejercicio de la ingeniería o arquitectura por parte de la corporación demandante, también lo era el contrato en que ésta se basaba para su reclamación.
La corporación recurrió al Supremo alegando que la sentencia dictada no procedía porque de acuerdo con la Ley General de Corporaciones la política pública se cambió para permitir a las corporaciones realizar todos los actos, por si y por sus funcionarios y empleados, que fueran necesarios para los fines para los cuales fueron creadas. El Tribunal Supremo resuelve que de acuerdo con el Articulo 1 de la Ley número 399 de mayo de 1951, 20 LPRA § 681 (Junta Examinadora de Ingenieros, Arquitectos y Agrimensores) era ilegal para cualquier persona el practicar u ofrecer practicar en Puerto Rico tales profesiones a menos que la persona tuviera licencia como tal y que los requisitos de examen, licencia, colegiación, etc. sólo podían cumplirse por una persona natural.
El Tribunal cito el Articulo 101 de la Ley de Corporaciones de Puerto Rico en la que se excluyen de los amplios propósitos corporativos “aquellos propósitos excluidos de sus alcances como resultado de alguna disposición vigente. El Supremo concluyó que las corporaciones no podían ejercer las profesiones de ingeniería, arquitectura y agrimensura y que el hacerlo era un acto ilegal que constituía delito menos grave. También señalo que cuando un contrato era nulo por ser contrario a la política pública, una persona que ha aceptado un beneficio bajo el mismo, está impedida de defenderse de dicho contrato al tratarse de poner en vigor contra ella. La corte resolvió en equidad y afirmó que procedía en bien de la justicia que se permitiera a la demandante enmendar su demanda, de ser posible, para alegar con más precisión y detalle la relación existente entre la corporación y sus accionistas y si éstos en realidad eran la parte interesada en la acción, con derecho a recobrar por los servicios profesionales prestados.
Como vemos no hay disposición especifica en la Ley de Corporaciones que prohíba las corporaciones profesionales, pero se excluye de los propósitos de las corporaciones creadas (que son amplísimos) aquellos que alguna disposición vigente pusiera fuera de sus alcances. En este caso el problema era la Ley número 399 de mayo de 1951 en la que se fijaban o establecían los requisitos para las profesiones de Arquitectura, Agrimensura e Ingeniería, requisitos imposibles de satisfacer por una persona no natural. Este mismo caso se repetirá en la casi totalidad de las profesiones pues están reguladas por ley (como norma general) y se imponen unos requisitos de reválida, licencia, etc.; requisitos que una persona jurídica no podrá reunir. Como hemos notado, aunque se constituyera un ente corporativo por miembros de alguna profesión de las reguladas por ley, éstos tendrían que llevar personalmente las acciones por incumplimiento de contratos y otras del mismo carácter, y al firmar los papeles y documentos de servicios prestados tendrían que hacerlo en su capacidad personal y no en nombre de la corporación porque esta no podría dedicarse válidamente al ejercicio de una profesión regulada.
Por otra parte, es importante notar que en Puerto Rico una corporación podría dedicarse a cualquiera de las pocas profesiones no reguladas por ley.
V. Conclusión Puerto Rico podría adoptar cualquiera de los patrones ya existentes o establecer uno de creación propia. Lo importante, por supuesto, es que la ley establezca claramente:
1. Cuál es el grado de responsabilidad que tiene el profesional frente a su cliente, de modo que éste no genere expectativas falsas en cuanto a lo que puede esperar de la corporación como tal y de sus accionistas.
2. Cuál será la dinámica, en cuanto a la responsabilidad se refiere, del profesional frente a los accionistas y de éstos frente a los primeros.
3. Quiénes podrán ser accionistas o prestar sus servicios profesionales a través del ente corporativo.
4. Cuál será la amplitud que se permitirá en el ámbito de la acumulación de capital corporativo y los mecanismos para su inversión y acrecentamiento.
En una palabra: la ley puede diseñar el modelo que plazca al legislador, pero éste ha de ser un arquitecto riguroso y, sobre todo, muy claro.
VI. Recomendaciones
A la luz de los aspectos discutidos en los apartados anteriores, se recomienda que una futura ley puertorriqueña de “corporaciones profesionales” contenga, entre otros, los siguientes elementos normativos:
1. Las “corporaciones profesionales” deben estar integradas por sólo un grupo profesional, aunque podrían integrar, con líneas auxiliares, otros profesionales de campos relacionados, que presten servicios de asesoramiento y asistencia al grupo profesional que ha instituido la corporación. El ente corporativo no debe, de ningún modo, convertirse en un ente monopolístico.
2. La ley de “corporaciones profesionales” debe contener todas las especificaciones necesarias; es decir, debe ser lo más completa posible. No obstante, podrían ser aplicables ciertas disposiciones de la Ley General de Corporaciones, especialmente en los mecanismos de formación y registro.
3. La “corporación profesional” debe estar disponible a todos los grupos profesionales. En algunos casos los organismos rectores de ciertas profesiones podrían colaborar en el proceso de implantación de ciertas normas específicas, según el carácter esencial de tales profesiones, pero no hasta el extremo de prohibir, a la profesión de que se trate, la posibilidad de prestar servicios a través del ente corporativo.
4. La ley que se adopte debe establecer claramente que el personal de apoyo (secretarias, administradores, técnicos, etc.) no están sujetos al requisito de licencia para el ejercicio de la profesión cuyos servicios se prestarán en la corporación.
5. El mecanismo que se ha utilizado, en cuanto a la responsabilidad, no es el más adecuado. La relación del cliente debe ser con la “corporación profesional”. Con ésta ha de ser que se suscriba el contrato de servicios; una afirmación distinta implicaría la existencia de una ficción inaceptable. No obstante, la ley puede establecer la responsabilidad solidaria personal del profesional que presta los servicios en la corporación. El establecimiento de la responsabilidad solidaria es un mecanismo para evitar que el profesional sea descuidado en la prestación de sus servicios y un modo de no dejar desamparados, por razón de la insolvencia, ora de la corporación, ora del profesional, a los clientes afectados por la impericia profesional en cualesquiera de sus posibles aspectos.
6. La responsabilidad solidaria de que se habla es de la que existe entre el profesional y el ente corporativo. No se refiere, por supuesto, a una responsabilidad solidaria de los demás profesionales que prestan servicios en la corporación. Ello sería mantener un “partnership” dentro de la corporación, lo que no tendría sentido. Los demás profesionales, si es que son accionistas, sólo se afectarán en la medida que se vea afectado el capital corporativo.
7. En aquellos aspectos no relacionados con la responsabilidad profesional propiamente dicha, la “corporación profesional” debe disfrutar de la protección del concepto de responsabilidad limitada, tal como éste está disponible para las corporaciones tradicionales.
8. Los accionistas de una “corporación profesional” pueden pertenecer a cualquier grupo profesional. Lo importante es que posean estudios académicos más o menos equivalentes. Esta formación debe ser suficiente garantía, al interés público, de que el accionista podrá comprender que la “política pública” de la corporación no podrá afectar el desempeño ético-jurídico (deontológico, si se quiere) de los profesionales que prestan sus servicios en la corporación. Los profesionales que los prestan siempre continuarán, como garantía adicional, obligados por los cánones de ética de su profesión y sujetos a la responsabilidad solidaria personal.
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EN TORNO A LA FIGURA DEL AVAL CAMBIARLO
Ramón Antonio Guzmán
Introducción
El acercamiento a la figura del “aval cambiario” en la revisión de las normas jurídicas que integran nuestro ordenamiento mercantil presenta, por lo menos, dos discusiones importantes y distintas, aunque la segunda dependa de las conclusiones de la primera: (i) si debe aceptarse o rechazarse la figura y (ii) cuáles serian, de admitirse, las condiciones para su existencia. Conviene pues, el tratamiento separado de ambos asuntos.
I. El porqué de la figura:
El funcionamiento adecuado de los actos del comercio, puros o mixtos, e incluso cuando se trata de negocios jurídicos gobernados por el Código civil, exige que se honren los documentos utilizados o creados en el transcurso de la negociación. Ello obliga, algunas veces, a requerir una garantía. Esta se significa en el Derecho civilista, con la locución “aval”. Ramírez Gronda la define como el “acto por el cual se garantiza una obligación cambiaria. La obligación escrita que toma un tercero de garantir a su vencimiento el pago de una letra de cambio.” Joaquín Escriche presenta una definición semejante y, quizás, más precisa: “el afianzamiento de una letra de cambio dado por un tercero. Esta palabra viene por alteración de las voces a valer, porque el portador puede hacer valer sus derechos contra el dador del aval.”
En ocasiones, la bondad de dicha garantía o afianzamiento sobrepasa la mera sospecha de incumplimiento por insolvencia.
Héctor Cámara propone este ejemplo: “una persona residente en determinada ciudad, se halla en posesión de un cheque sobre plaza distinta de su residencia. El banco, como ignora si hay provisión cualidad que se presupone en el cheque y que podrá ser una excelente razón para rechazar el aval en el régimen del cheque, se niega a descontar el cheque si no existe la garantía de una persona solvente y conocida.”
La figura queda, por consiguiente, justificada por su carácter de garantía. De ahí que no sólo exista en las jurisdicciones cuyo derecho cambiario es de corte civilista. Está recogida, para pre-sentar el ejemplo más próximo, en nuestra “Ley Uniforme de Instrumentos Negociables”, inmersa en el Código de Comercio de Puerto Rico. El Artículo 382 de éste último define el término “parte acomodante” – traducción insatisfactoria de la expresión inglesa “accomodation party”:
“Parte acomodante es aquella que ha firmado un documento como expedidor, librador, aceptante o endosante, sin recibir valor alguno por ello, y con el fin de prestar su nombre a otra persona. Será responsable por el documento, a un tenedor por causa onerosa, aunque dicho tenedor al tomar el documento supiese que era sólo una parte acomodante.”
Esta definición no sólo padece del defecto imperdonable, como ocurre con otras figuras de la Ley de Instrumentos Negociables, de incluir el término definido dentro de la definición, sino que gira en torno al concepto de garantía pero sin esclarecer debidamente que en él reside su esencia. Rice, refiriéndose al término tal como aparece en el Código Uniforme de Comercio, lo define así: “Party who sings an instrument in any capacity for the purpose of lending his name to another party to that instrument, as a surety or guarantor.”
El ordenamiento español, en la ley 19/1985 de 16 de julio, conocida como “Ley Cambiaria y del Cheque” asume una definición más acertada en su Artículo 35: “El pago de una letra de cambio podrá garantizarse mediante aval ya sea por la totalidad o parte de su importe. Esta garantía podrá prestarla un tercero o también un firmante de la letra.”
Esta definición no sólo es más clara en cuanto al carácter garantizador del aval sino que nos remite a distintas posibilidades en cuanto a la extensión de la garantía. Esta puede ser (i) absoluta, es decir, cuando el aval responde solidariamente del pago de la letra, en la misma forma que el librador o (ii) limitada: cuando se reduce la garantía a tiempo, caso, cantidad, o persona determinada expresamente. Ninguno de estos modos del aval aparece en nuestra ley actual, aunque ésta no los prohíbe expresamente. Sin embargo, aunque la existencia de un aval limitado puede dar al traste con la eficacia de la figura, queda abierta la posibilidad a la concurrencia de dos o más avales Ello puede tener apariencia de complicación, pero no puede olvidarse que la figura del aval, aunque es autónoma en sustancia, es accesoria formalmente. Es decir, el carácter limitado de la garantía nada tiene que ver, a mi juicio, con el requisito de “promesa u orden incondicional de pagar una suma cierta en dinero” que es consubstancial al documento negociable. La limitación o condición se refiere a la garantía cartular y no a la promesa u orden expresada en el documento.
En conclusión: muy poco, por no decir nada, puede argumentarse en contra de la conservación de la figura en nuestro ordenamiento. Sólo resta —insisto— adoptar un término realmente castellano y definido más cuidadosamente.
II. El modo de hacer constar la existencia del aval.
Si existirá o no la figura del aval es cuestión de hacer una expresión que corresponda a la voluntad legislativa. La permanencia de la figura debe aclarar cuál es el modo de hacer constar que el documento negociable está garantizado mediante aval. Debe determinarse, con especificación, la necesidad de una expresión en el mismo documento negociable o la posibilidad de avalarlo separadamente en otro. El silencio en cuanto al particular ha suscitado importantes pronunciamientos jurisprudenciales, aunque contradictorios, incorrectos o incompletos. Veamos.
En la sentencia de 9 de junio de 1958 el Tribunal Supremo de España tuvo que resolver la contradicción existente entre sus pronunciamientos de 12 de junio de 1919 y de 23 de diciembre de 1941. En el primero de éstos se admitió que puede hacerse constar el aval en la misma letra de cambio o en instrumento separado; en el segundo, se exige que el aval figure extendido en el propio cambial. La contradicción correspondía a la división existente en la doctrina científica.
En la citada sentencia de 1958 el Tribunal Supremo de España concluyó:
1. E1 texto del Artículo 486 del Código de Comercio12 no hace referencia, de modo concreto, a la forma de prestar el aval y, en consecuencia, era licito utilizarlo lo mismo en la cambial que en documento separado.
2. Aunque el aval guarda similitud con la fianza, por ser un contrato de garantía, está gobernado por preceptos específicos, como es, por ejemplo, la solidaridad.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico no es abundante -se limita a un solo caso- y es por esta misma razón, posiblemente, que no existen contradicciones. En Sucrs. De L. Villamil & Co., S. en C. c. Quintana, se resolvió que el firmante de un pagaré, como “fiador solidario y principal pagador” de la obligación contenida en tal documento, no es “un mero fia-dor, sino una persona obligada solidaria y mancomunadamente.” La decisión del Tribunal, ciertamente, no está fundamentada. Pienso, no obstante, que arranca de la misma definición de “parte acomodante” que aparece en el citado Artículo 382, específicamente donde se dice que “[s]erá responsable por el documento” aunque el tenedor supiese, al aceptarlo, que el firmante era solo una parte acomodante. La decisión, pues, está limitada al carácter de la obligación y no a si ésta puede existir en el caso de avalarse el documento negociable en otro separado.
Sin embargo, pienso que el texto del Artículo 382 de nuestro Código de Comercio sólo permite la existencia del aval (“accomodation party”) cuando éste figura en el documento negociable. Ya hemos visto” que en dicho Artículo se pauta que “parte acomodante es aquella que ha firmado un documento.” Así no sólo se define en la ley sino en la doctrina también. Rice, por ejemplo, cuyas definiciones se apoyan en el texto del Código Uniforme de Comercio, define así el término “accomodation paper”: “[n]egotiable instrument bearing the endorsement of an accomodation party as surety or guarantor.” La misma idea aparece en la definición que nos brinda de “accomodation contract”: “[g]uaranty of a negotiable instrument, usually simply by singning the instrument.”
De adoptarse en Puerto Rico el requisito de que la firma del aval aparezca en el documento negociable no sólo se aclararía definitivamente el texto de nuestra ley sino que además seriamos consecuentes con la etimología del término. Aunque son varias las etimologías que se han propuesto (“á valoir”, que debe valer, proveniente del francés y “hawala”, documento de crédito que debe pagar un tercero, proveniente del árabe y transmitido por la voz italiana “avvallo”), Corominas apunta que las mismas son dudosas y se inclina más hacia la posibilidad de que sea sencillamente el adverbio francés aval (“abajo”), es decir, el lugar del documento donde suele ponerse el aval que, según el prestigioso lingüista, es una posibilidad que parece confirmada por el término italiano “avvallare”. El razonamiento de Corominas encuentra apoyo en las definiciones presentadas por Black y Baleyte.
A tenor con las notas que preceden, sugiero que el artículo 382 del Código de Comercio, sea sustituido por el siguiente texto:
El pago de un documento negociable podrá garantizarse, total o parcialmente, mediante aval. Este puede constituirse por una o más de una persona natural o jurídica, ya sea un tercero o uno de los firmantes del documento.
El aval podrá suscribirse incluso después del vencimiento y denegación del pago del documento negociable, siempre que al otorgarse no hubiera quedado liberado el avalado de la obligación expresada en dicho documento.
El avalista responde de igual manera que el avalado y no podrá oponer las excepciones personales de éste. Será válido el aval aunque la obligación garantizada fuese nula por cualquier causa que no sea la de vicio de forma.
Cuando el avalista pagare el documento negociable adquirirá los derechos derivados del mismo contra el avalado y contra quienes sean responsables cambiariamente respecto de éste.
El aval ha de aparecer en el documento negociable. Se expresará mediante la palabra “por aval” o cualquier otra fórmula equivalente e irá firmado por el avalista. El aval en documento separado no producirá efectos cambiados.
El aval deberá indicar a quién se avala, ya sea al expedidor, librador, aceptante o endosante de un documento negociable. A falta de esta indicación se entenderá avalado el aceptante o, en defecto de éste, el librador.