COMENTARIOS SOBRE LA PONENCIA DEL DR. CASTEL BRANCO RELATIVOS AL PROGRAMA PORTUGUÉS DE DESCRIMINALIZACIÓN DE LA POSESIÓN Y USO DE DROGAS EN ESE PAÍS

Academia Puertorriqueña de Jurisprudencia y Legislación
6 de marzo de 2012
San Juan, Puerto Rico

Comienzo mi participación expresando mi agradecimiento al Dr. Castel Branco por haber aceptado la invitación de la Academia de visitarnos y de dirigirse a esta concurrencia sobre un tema de tanto interés y preocupación para la sociedad puertorriqueña como lo es el uso y abuso de estupefacientes y la forma en que Portugal ha lidiado con este problema. Por supuesto, lo felicito por su excelente ponencia. Aprovecho también esta oportunidad para darle las gracias públicamente por el trato y las atenciones que nos brindaron él y los otros oficiales portugueses que gentilmente atendieron a la delegación de la Academia que visitó su país el año pasado para observar y estudiar in situs el trabajo que ha hecho Portugal en relación a este grave problema social.

Sigue a esta expresión de agradecimiento personal una de felicitación a la nación de Portugal por el paso gigante, valiente e inteligente que dio al descriminalizar la posesión para el uso personal de estas sustancias mediante la Ley #30 del 29 de noviembre de 2001. Como parte integral de su cambio de enfoque en torno al problema de las drogas hacia un modelo nodelictivo, esta legislación estableció un programa amplio de tratamiento y educación para combatir el abuso de estupefacientes. El éxito de esta legislación y los programas asociados con la misma ha sido reconocido por la mayoría de los estudios académicos que la han analizado, los cuales comentan favorablemente sobre esta singular iniciativa.1 De indudable importancia ha sido el virazón que ha dado la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en relación a esta legislación y su impacto en Portugal. Para el 1998 la ONU se oponía tenazmente a toda iniciativa que no siguiese el modelo punitivo/penal,2 en lo que contaba con el apoyo militante de los Estados Unidos, país promotor de la fallida “Guerra Contra las Drogas” y la causa principal de esta situación, ya que Estados Unidos es el mercado consumidor de drogas más grande del mundo. No obstante, en el 2009 la ONU cambió de rumbo 180 grados y decidió apoyar la descriminalización como una de las alternativas viables y válidas para lidiar con este problema.3 A consecuencia, aprobó un estudio en el cual halagaba el programa Portugués que nos ha descrito el Dr. Castel Branco en su ponencia.

Por supuesto, el cambio de posición de las Naciones Unidas y lo que motivó a Portugal a alejarse del modelo penal, fue el hecho de que se llegó a la conclusión innegable de que el modelo punitivo/penal no estaba trabajando. Por lo tanto, se tenía que lidiar con el problema de una forma diferente y, en el caso de Portugal, se lidio básicamente en términos médico-sociales, no-punitivos.

Esto dicho, y repitiendo mi admiración por el paso gigante que ha dado Portugal, me parece que hay que tener cuidado con aceptar la experiencia de Portugal y la forma en que esa sociedad ha enfrentado el problema de las drogas para aplicarla o transplantarla a la situación de Puerto Rico y, dentro del marco más amplio, por razones obvias, a la de Estados Unidos. Es mi opinión, la cual creo es de aceptación general por los sociólogos y otros estudiosos de dichas materias, que la transferencia de experiencias y soluciones a problemas complejos sociales (como lo es el de las drogas) de una sociedad o cultura a otras puede ser problemática si no se toman en cuenta las diferencias culturales, legales, históricas, etc. que puedan existir entre las sociedades de transferencia. El no hacerlo puede ser crucial y determinante del éxito o fracaso de la “solución” que se trate de implantar, irrespectivamente de la validez teórica que pudiese tener dicha implantación.

Teniendo ese caveat en mente, me parece que obviamente lo que ha hecho Portugal sería un gran paso a tomar, como mínimo en forma provisional o experimental. No creo, sin embargo, que en lo que respecta a Puerto Rico, sea práctico pensar que ocurra en un futuro cercano o aún como primer paso. Lo primero que nos distingue de la situación portuguesa es que cuando se pasó la Ley #30 había ya una masa crítica en la población de Portugal que había llegado a la conclusión que la fórmula prohibicionista no estaba funcionando y que la descriminalización del uso personal de las drogas era mejor que la situación prevaleciente entonces.

Esa masa critica no existe ni en Puerto Rico ni en los Estados Unidos. En cuanto a la masa critica en los Estados Unidos, ésta resulta ser especialmente esencial al remedio, cualquiera que fuese, pues la situación política de Puerto Rico impide que se legisle aquí en forma alguna que contravenga la legislación federal sobre la materia. Por supuesto, esta observación aplica con igual fuerza al resto de las jurisdicciones de los Estados Unidos ya que la ley federal es suprema en toda la nación. El efecto directo e inmediato es que esta situación jurídica impide que se pueda hacer algo verdaderamente innovador en Puerto Rico de manera aislada al resto de la nación. Eso, sin embargo, no equivale a concluir que no se pueda hacer nada.

Portugal no llegó a donde está hoy de la nada, o de la noche a la mañana. La creación de la masa crítica en Portugal fue principalmente el resultado de dos cosas. Primero, como relató el Dr. Castel Branco, hubo un aumento enorme en el uso de estupefacientes, principalmente de heroína, que afectó prácticamente a toda la población y a todos sus niveles sociales y económicos. Esta situación de impacto personal directo llevó al electorado a la conclusión que los adictos — quien, en efecto, eran sus familiares, amigos y compueblanos — no eran criminales, si no enfermos a quienes había que tratar como tales. Segundo, y como consecuencia lógica de lo primero, para auscultar en forma fehaciente las alternativas al modelo penal prevaleciente, se concluyó que se tenía que estudiar detenida, científica y multifacéticamente el problema de las drogas para atacarlo de la forma más adecuada para la sociedad portuguesa. Así pues, se creó una comisión nacional compuesta de legisladores y políticos, doctores, psiquiatras, sociólogos, criminólogos, policías y otros ciudadanos concernidos. Esa comisión fue dirigida por el Dr. Castel Branco y sus conclusiones y recomendaciones culminaron en la Ley # 30 de 2001. Como es obvio, esa comisión y su informe fueron esenciales para la creación de esa masa critica que culminó en la Ley #30.

Por lo cual, si bien no tenemos la masa crítica en estos momentos para llevar a cabo una verdadera reforma que lidie en forma inteligente y productiva con el problema de las drogas, sí podemos y sí está a nuestro alcance dar un primer paso que es esencial para que se propicien las condiciones necesarias a la creación de esa masa crítica. Esto es la creación de una comisión similar a la portuguesa, que estudie y haga recomendaciones concretas que reciban amplia divulgación para entablar un debate general entre la ciudadanía. Existe una cantidad enorme de información conflictiva sobre este tema y un elemento esencial para poder convencer al público y — en consecuencia — a los políticos, es que se determine por una comisión con credibilidad cuáles son los hechos reales y cuál es la mejor forma de lidiar con estos problemas. Puerto Rico puede iniciar este movimiento creando tal comisión y procediendo al estudio multi-disciplinario requerido. Así vemos que, aún aceptando el hecho que el régimen constitucional entre Estados Unidos y Puerto Rico nos limita grandemente, podemos actuar en forma constructiva para iniciar el proceso social que nos llevará a la fórmula que mejor le sirva a nuestra sociedad y cultura.

Me atrevo a pronosticar que existen varias diferencias importantes entre la situación de Puerto Rico y la de Portugal que probablemente nos lleven a conclusiones diferentes en cuanto a cómo lidiar con el problema de las drogas. Como hemos dicho, en la ciudadanía portuguesa había consenso sobre la necesidad de cambiar el modelo punitivo y la conclusión de que el problema más serio que se tenía que atacar era el uso de sustancias estupefacientes — en el caso de Portugal, la heroína. En mi opinión, esto contrasta con el corazón del problema en Puerto Rico y en los Estados Unidos. Aquí el problema más grave lo ha causado la distribución de estas sustancias y las actividades delictivas que promueven la distribución en la sub-cultura criminal.

El resultado es que Portugal legaliza la posesión y el uso de todas las drogas siempre y cuando sea en cantidades para uso personal (definido en la Ley #30 como cantidades suficientes para el consumo individual de una semana). Sin embargo, Portugal continúa criminalizando la distribución de estas sustancias. Como mínimo, esto resulta incongruente y pregunto, ¿cómo se adquiere la posesión legal participando en una acto ilegal de distribución? Esto a un lado, me parece que si bien la descriminalización de la posesión y el uso personal es un paso de adelanto, ésta es una solución parcial que no resuelve el problema principal que sufre la sociedad en los Estados Unidos y en Puerto Rico; ésta es la violencia y la subcultura criminal que tiene un enorme poder económico fruto, precisamente, de la distribución de estupefacientes.4 Portugal no tiene las grandes redes criminales que existen en Estados Unidos y, en escala menor, en Puerto Rico y por ende, aunque reconoce que su programa no cubre todos los males que surgen de las drogas, entiende que satisface adecuadamente la realidad portuguesa.

En el caso de Puerto Rico y de los Estados Unidos, legalizar el uso pero no la distribución es peor que un vaso medio lleno, es un vaso medio lleno y con hoyos, pues deja en pie la competencia entre entes ilegales, que es la fuente de la violencia que afecta a la sociedad civil y lo que permite la acumulación desmedida y descontrolada de capital por esos grupos criminales. En contraste, la legalización de la distribución permitiría que el gobierno controle la calidad del producto; minimizaría su venta a los menores de edad; recaudaría contribuciones por su venta e ingresos individuales; eliminaría los billones de dólares que malgasta el erario público sin resultado positivo en la policía, la judicatura y el sistema carcelario que representan a la ”Guerra Contra Las Drogas,” permitiendo que dichas entidades se dediquen a actividades de mayor beneficio a la sociedad y eliminaría la violencia descontrolada que existe entre las organizaciones criminales dedicadas a la distribución de estupefacientes ilegales.

En mi opinión, el modelo a seguir lo tenemos en los Estados Unidos y se usó con éxito innegable para acabar con los males que surgieron durante la Prohibición de la década de 1920, la cual creo en su tiempo los mismos problemas que ha creado la “Guerra Contra las Drogas.” Con la re-legalización del licor en los Estados Unidos prácticamente se cesaron los problemas que comenzaron con la Prohibición. Si bien los problemas relacionados con el uso y el consumo de bebidas alcohólicas no se han eliminado totalmente, no cabe duda que gran parte de ellos se han controlado desde que se revocó la Prohibición.

Me parece que este es el mejor ejemplo a seguir en cuanto a las drogas; aunque no veo la posibilidad de que esto pase en un futuro cercano. Si bien me parece que la legalización de la marijuana es más factible a corto plazo, me pregunto, ¿dónde estaríamos hoy en día si sólo se hubiera legalizado el uso de la cerveza, sin incluir el resto de los licores? Con respecto a la marijuana, me parece que proseguir gradualmente es más factible. Vemos ya como, poco a poco, esto está pasando de facto, pues ya hay 17 estados en los cuales el uso de la marijuana está permitido en diferentes grados y bajo diferentes regímenes (la posesión para uso personal recibe un boleto similar al de tránsito en varias jurisdicciones; en otras está permitido con receta médica para uso medicinal; etc.) e inclusive uno de los candidatos a la presidencia de los Estados Unidos, el Congresista Ron Paul, ha promovido como parte de su campaña la legalización de la marijuana. Así que ya se ven grietas en el dique de contención.

Lo que sí sé es que los hechos son irrefutables; que si el propósito de la “Guerra Contra las Drogas” es la eliminación de este problema en los Estados Unidos, o aún la reducción en el uso de estas sustancias, la llamada “Guerra” se perdió hace tiempo y ha sido un rotundo fracaso. Puerto Rico tiene la segunda fuerza policiaca más grande en los Estados Unidos, pero el año pasado 1,136 de sus ciudadanos fueron asesinados, una gran parte de ellos como resultado de incidentes relacionados a la distribución de drogas.5 La Corte de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Puerto Rico tiene el número más alto de casos involucrando a múltiples acusados en todo los Estados Unidos, casi todos relacionados con drogas. En 1984 se vieron en el Distrito de Puerto Rico 54 casos de drogas, para un total de 185 acusados;6 el año pasado se vieron 120 casos de drogas para un total de 1,096 acusados.7 La sentencia promedio que se impone en este Distrito por casos de drogas es de 93 meses, en comparación con 78.4 meses a nivel nacional.8 En adición a estas estadísticas de Puerto Rico cabe añadir que en apoyo a la ”guerra” los gobiernos federales y estatales se gastan más de $40 billones anualmente, cifra que estaba en menos de $100 millones cuando comenzó la “guerra” en 1973.9 Adicionalmente, los arrestos por posesión individual de marijuana son la primera causa de arrestos en los Estados Unidos y hay más de dos millones de personas presas en las cárceles de los Estados Unidos – más que en China cuya población es seis veces y media la de los Estados Unidos.10 Más del 50% de los presos en los Estados Unidos están encarcelados por causas relacionadas a las drogas.11 Si a todo lo dicho anteriormente le añadimos que un estudio reciente de la Universidad de Michigan, en el que se entrevistaron a 47,000 estudiantes a través de los Estados Unidos, reveló que el uso de alcohol entre esos grupos está en su punto más bajo en la historia, pero que el uso de la marijuana es el más alto desde 1981, con 37.4% entre los estudiantes de cuarto año, 28.8% entre los de segundo año y 12.5% entre los de octavo grado,12 la conclusión contundente es que el modelo prohibicionista es un absoluto fracaso y que hay que buscar alternativas.

Llevo más de 15 años proponiendo que consideremos en una forma seria, científica y profesional alternativas a nuestra fallida “Guerra Contra las Drogas.” Propongo ahora que sin más dilación Puerto Rico establezca una comisión para estudiar este problema y que haga recomendaciones concretas para lidiar con el mismo.

Muchas gracias.

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1 No todos los artículos aceptan en totalidad sus premisas. Véase infra nota 4.

2 U.N. Non-Governmental Liason Service, NGLS Roundup, Countering the World Drug Problem Together (July 1998), disponible en http://www.unsystem.org/ngls/documents/pdf/roundup/27drugs.pdf.

3 U.N. Office on Drugs and Crime, World Report, ch. 2.1 at 164, ch. 2.2 at 168 (2009), disponible en http://www.unodc.org/unodc/en/data-and-analysis/WDR-2009.html.

4 Portugal, cuya población es de 10.6 millones, tuvo en el 2009 un total de 130 asesinatos para una tasa de 1.2/100,000 habitantes. Estos datos deben compararse con los de Puerto Rico, que tiene una población de 3.7 millones, mas sin embargo tuvo en el 2009 un total de 894 asesinatos y una tasa de 238/100,000 habitantes. Véase U.N. Office on Drugs and Crime, Homicide Statistics – Data Series, disponible en http://www.unodc.org/unodc/en/data-andanalysis/homicide.html. Para un estudio crítico de la solución portuguesa vease Daniel Yordan, The Effect of Drug Decriminalization in Portugal on Homicide and Drug Mortality Rates (Spring 2011) (Department of Economics, University of California, Berkeley), disponible en http://econ.berkeley.edu/sites/default/files/yablon_daniel.pdf.

5 División de Estadísticas de Criminalidad de la Policía de Puerto Rico, Relación de Delitos de Tipo I Informados en Puerto Rico (diciembre 2011) en Inventario de Estadísticas del Instituto de Estadísticas de Puerto Rico, disponible en http://www.estadisticas.gobierno.pr/iepr/Estadisticas/InventariodeEstadisticas/tabid/186/ctl/view_detail/mid/775/report_id/00975852-e14a-4339-a6c8-ab23fd36d2a1/Default.aspx.

6 Administrative Office of the U.S. Courts, Federal Judicial Workload Statistics, Table D-3 at A-45, A-49 (1984).

7 Administrative Office of the U.S. Courts, Federal Judicial Caseload Statistics, Table D- 3 at 89, 95 (2011), disponible en http://www.uscourts.gov/Viewer.aspx?doc=/uscourts/Statistics/FederalJudicialCaseloadStatistics/2011/tables/D03CMar11.pdf.

8 U.S. Sentencing Commission, 2010 Sourcebook of Federal Sentencing Statistics, Appendix B: Selected Sentencing Statistics by District, Puerto Rico, disponible en http://www.ussc.gov/Data_and_Statistics/Annual_Reports_and_Sourcebooks/2010/Stats_PR.pdf; id. en el Appendix B: Selected Statistics by District, National, disponible en http://www.ussc.gov/Data_and_Statistics/Annual_Reports_and_Sourcebooks/2010/Stats_Nat.pdf.

9 Véase Hon. Juan R. Torruella, Déjà Vu: A Federal Judge Revisits the War on Drugs, or Life in a Balloon, 20 B.U. PUB. INT. L.J. 167, 176 (2011).

10 Véase id. en la pág. 177.

11 Véase id. en la pág. 178

12 Véase Tim Martin, Teen Drinking at Historic Low, While Number Using Marijuana Increases, ASSOCIATED PRESS, 15 de diciembre de 2011 (en archivos del autor); véase además Torruella, supra nota 9, en la pág. 202 n.203.

Carmen E. Albizu-García, MD
Catedrática, Escuela Graduada de Salud Pública
Recinto de Ciencias Médicas UPR

Agradezco la invitación de la Academia y la oportunidad que me brinda para compartir con ustedes algunas reflexiones.

Desde la década de los noventa en el pasado siglo algunos venimos promoviendo una reflexión seria de la política de drogas imperante en Puerto Rico (PR) y abogando por la utilización del marco de referencia de la salud pública para abordar el fenómeno del uso de drogas psicoactivas legales e ilegales que son capaces de producir dependencia. Incluimos el alcohol, el tabaco, los medicamentos prescritos y no prescritos y las drogas cuyo uso está criminalizado.

En 1992, preocupados por el alza en criminalidad y el cambio en el perfil epidemiológico de la epidemia de VIH/SIDA observado en PR, los doctores Salvador Santiago-Negrón y José Álvarez de Choudens (QEPD) fundaron la Comisión para el Estudio de la Criminalidad y las Adicciones (CECA) con la intención de explorar el vínculo entre las tendencias observadas y la política hacia el uso de drogas ilegales del país. Desde 1989, los datos reportados por el sistema de vigilancia de SIDA del Departamento de Salud apuntaban a un importante aumento en el uso de drogas inyectadas como mecanismo de contagio con el VIH. Convocaron a académicos y a representantes de diversas organizaciones y movimientos de la sociedad civil para abordar sistemáticamente el análisis del asunto y promover alternativas de política pública fundamentadas en mejores prácticas evidenciadas por estudios científicos y enmarcados dentro del respeto a los derechos humanos. Quiero destacar que en ese grupo participó activamente el recién fenecido líder sindical, Don Pedro Grant, quien trató de despertar interés por la agenda de reconsideración de nuestra política de drogas en sectores del sindicalismo.

Este grupo, del cual soy integrante, organizó en 1996 una conferencia abierta a amplios sectores de nuestra sociedad en la que se presentaron datos sobre las consecuencias de la política de drogas prohibicionista y las experiencias de sociedades que, como Holanda y luego España, habían adoptado una política que privilegia a las intervenciones de salud pública, obteniendo mejores resultados. Desde entonces, se ha mantenido incursionando en el discurso sobre criminalidad y drogas en el país.

Mi integración al grupo surge de mi interés en prevenir las múltiples consecuencias adversas para la salud de consumidores de tabaco. El tabaco, droga recreativa que en los años cincuenta incluso contaba con la promoción activa de parte de sectores de la clase médica en Estados Unidos (EU), es el causante principal de enfermedad coronaria, se asocia a todos los cánceres y de todas las drogas psicoactivas de uso recreativo, es la que tiene el potencial de generar más efectos adversos directos sobre la salud de quienes lo consumen y de aquellos que se exponen pasivamente a los productos de su combustión. La nicotina, el ingrediente asociado a la dependencia, es más adictivo que la heroína. Sin embargo, pese a los enormes costos de salud asociados al tabaco, la droga nunca fue criminalizada en Estados Unidos y a partir del Informe del Cirujano General, Smoking and Health: Report of the Advisory Committee to the Surgeon General, en 1964, se inició un esfuerzo de concienciar a la nación de los daños asociados al consumo de esta droga y se han consistentemente realizado intervenciones educativas y legislación que han contribuido a una enorme merma en el consumo de tabaco y de sus efectos adversos, sin haber enviado a prisión a un solo fumador ni a los traficantes de esta droga, la poderosa industria tabacalera. Esta experiencia, al igual que muchas otras, debe servir para convencernos de que la salud pública cuenta con herramientas efectivas para reducir conductas con potencial de lacerar la salud de quienes incurren en ellas y de aquellos con quienes conviven. Si hemos podido responder a la amenaza a la salud del tabaco con medidas de salud pública, ¿por qué no acercarnos al consumo de otras drogas con potencial de adicción de igual manera?

Hemos propuesto repetidamente que la política de drogas que se adopte en Puerto Rico deberá promover el bienestar de la población mediante:

• el mejoramiento de la salud individual y colectiva (entiéndase salud física, mental y social) mediante intervenciones de probada efectividad,

• la seguridad ciudadana,

• la cohesión familiar y comunitaria,

• el respeto por los derechos humanos y

• la eficiencia en el gasto gubernamental.

Mucho de nuestro trabajo ha girado en torno a informar sobre los supuestos no sustentados, las consecuencias no intencionadas de la guerra contra las drogas que tanto daño hacen a nivel mundial, por lo que en el breve tiempo que me han adjudicado no las voy a repetir.

Sin embargo, durante estas pasadas dos décadas hemos presenciado la entronización de políticas sustentadas en persecución y castigo a expensas del tratamiento y la prevención, sin resultados beneficiosos para la población general de la isla y menos aún para las personas que padecen un trastorno de substancias y sus familias. Hemos sido testigos de un enorme deterioro en nuestra calidad de vida.

Son muchas las consecuencias colaterales adversas que emanan de persistir en la criminalización. Deseo resaltar en particular las epidemias construidas del VIH/SIDA y la del virus de Hepatitis C entre usuarios de drogas inyectadas y sus parejas sexuales no usuarias. Estas han generado un enorme costo humano y económico a pesar de que desde hace 20 años contamos con evidencia científica sobre acciones efectivas para prevenirlas, como los programas de intercambio de jeringuillas y el tratamiento asistido por medicamentos para la dependencia a opioides. Al día de hoy Puerto Rico es la segunda jurisdicción de EU con la mayor incidencia de casos nuevos de contagio con el VIH y somos los primeros entre los Latinos en EU cuyo contagio ocurre mediante la inyección de drogas con equipo contaminado. Nos parecemos a las repúblicas de la Federación Rusa más que a países que comparten nuestra tradición cultural y política. En países que han adoptado políticas salubristas para atender el uso de drogas inyectadas se ha logrado reducir el contagio con el VIH entre inyectores y en la población que no usa drogas y en algunos, como el Reino Unido, la epidemia fue abortada desde los años 90. La ONU SIDA informó a la comunidad internacional temprano en la epidemia que era imperativo controlar la epidemia entre usuarios de drogas inyectadas para evitar que se diseminara hacia la comunidad general mediante el sexo sin protección con parejas no inyectoras.

La criminalización, opción primordial adoptada a través de los años en PR, favorece el castigo a expensas del tratamiento y la prevención. Entre las casi 60,000 personas con dependencia a drogas en el país, se estima que 44,000 son usuarios de heroína u otros opiáceos y, aproximadamente de ellos/ellas 75% consumen drogas inyectadas. Para las personas con dependencia a opioides existen en el país menos de 9, 000 espacios de tratamiento con metadona o buprenorfina, los dos medicamentos aprobados por la FDA para mitigar esta condición cuya utilización a la par con servicios psicosociales constituyen el estándar de cuido.

Nuestra política de salud viene errando desde temprano en la epidemia del VIH. En el 2002, en medio de un alarmante incremento en casos nuevos de SIDA vinculados primordialmente al uso de drogas con equipo contaminado, redujimos nuestros espacios de tratamiento con metadona de casi 16,000 a alrededor de 2,000, eliminando una de las estrategias más exitosas de control de las epidemias de VIH y VHC, de criminalidad y de disfunción social para las personas con dependencia a opioides. A estos problemas, creados por la ausencia de visión y compromiso de las autoridades con promover la salud y el bienestar de la población usuaria y de las personas con las que incurren en contacto sexual sin protección, hay que añadirle los enormes costos sociales que representan el gasto en instituciones carcelarias, la desintegración familiar ocasionada por la encarcelación, la violencia sistémica asociada al mercado ilegal de drogas y las vidas jóvenes que esta lucha sistémica sesga. Conjuntamente con la corrupción de las instituciones legítimas del estado y de la sociedad, nuestra política de drogas, como enfatizáramos en un artículo escrito con el Dr. Salvador Santiago hace unos años, más que una guerra contra las drogas se ha convertido en una guerra en contra de nuestra salud.

¿Hay remedios para el país? ¿Retomar medidas salubristas dada la dimensión de nuestro problema, redundará en beneficios? Las lecciones que nos brinda Portugal son muy importantes.

Primeramente, previo a la adopción de su nueva política, Portugal estaba rezagada comparado a otras naciones de Europa Occidental en cuanto a la adopción de medidas salubristas se refiere para atender el problema de las drogas (irrespectivo de la despenalización). España que no es hasta después de 1994 que comienza a adoptar medidas de mitigación de daños, más tarde que el Reino Unido, Holanda y Suiza, alcanza logros significativos de salud pública asociados al manejo salubrista para atender el uso de drogas ilegales cuando expande acceso a tratamiento con metadona y establece medidas de reducción de daños, incluyendo acceso a jeringuillas limpias en prisión y también hoy día acceso a tratamiento asistido con heroína.

La situación en Portugal ameritaba una reformulación de sus estrategias. Los logros en salud que se nos han presentado demuestran que, a pesar de la magnitud del problema y del momento histórico en que se adoptan comparado a otras naciones de la región, las medidas salubristas son capaces de reducir las consecuencias adversas del abuso/dependencia de drogas ilegales y de incentivar y retener en tratamiento a las personas que pueden beneficiarse del mismo. De manera, que es posible ver cambios significativos en la prevalencia de tratamiento efectivo que a su vez redunda en resultados que benefician la salud física, mental y social tanto del usuario como de su comunidad. En esto estriban las acciones de la salud pública y a ello nos referimos cuando aludimos a una perspectiva salubrista.

¿Está PR listo para reformular su política? Creemos que sí. Como parte de las actividades de un grupo de abogacía que co-dirijo, la Alianza para Reducir la Insuficiencia del tratamiento de Adicción en PR, presentamos los resultados de una encuesta de opinión hace casi 1 año en la que se observó que más del 80% de la población adulta de la isla endosa que la adicción es una condición de salud que se puede beneficiar de servicios en el sector de salud, que una proporción comparable la construye como una enfermedad crónica que necesita acceso prolongado a servicios y que los/las encuestados endosaron la deseabilidad de aportar par de dólares adicionales mensualmente a su prima de seguro de salud si ello redunda en ampliar acceso a tratamiento para las personas con dependencia a drogas.

¿Qué falta? Necesitamos una perspectiva integrada eco-sistémica. Hemos sido testigos de que los partidos políticos proponen integrar una perspectiva salubrista en sus plataformas, sin embargo, sus propuestas para atender el crimen, sobre todo los delitos contra la persona, entran en franca contradicción con el conocimiento que se tiene de múltiples estudios y experiencias habidas en otras naciones como Portugal que demuestran los beneficios de aumentar los recursos asignados a tratamiento en vez de en persecución de usuarios, porque se reduce el crimen y los problemas sociales y de salud que aquejan a la persona con dependencia que vive en condiciones de marginación. Liberar recursos mal utilizados en aumentar las fuerzas castrenses y todo el aparato industrial que se necesita para sostenerlas permite sin lugar a dudas, como demuestra Portugal, contar con los recursos para sostener las medidas de salud que necesitamos. La experiencia de Portugal se suma a la de muchos otros países que han reducido la criminalidad y el VIH incorporando medidas salubristas de reducción de demanda. Los datos que sostienen las ganancias de inversiones en tratamiento se han replicado en muchos estudios y experimentos naturales a través del globo y están disponibles desde hace casi 20 años. Uno de los datos más citados provienen de un estudio de costo beneficio que llevo a cabo la Corporación RAND para el Departamento de Defensa de EU, demostrando que la inversión en tratamiento es 15 veces mas costo beneficiosa que invertir en medidas de control de oferta en el país consumidor.

Más allá de las consideraciones legales, ¿qué retos enfrentamos para instrumentar una política salubrista en PR?

1. Tenemos serias carencias en la fuerza laboral que se requiere para intervenir efectivamente en iniciativas que primen las intervenciones de salud centradas en las necesidades de los pacientes. Esto incluye a profesionales de la salud, de servicios sociales y del sector legal. En Puerto Rico, como en Estados Unidos, la mayoría de las personas entran a tratamiento bajo coerción. La estigmatización o demonización del usuario ha facilitado, desde mucho antes de que Nixon escalara la guerra contra las drogas, una intensa devaluación de la persona que usa drogas ilegales casi tildándole de infra-humano. Solo así podemos consentir que la cárcel sea un remedio aceptable para esa conducta.

2. Aboguemos por un plan nacional trans-partidista que facilite el que enmendemos el enorme daño que le hemos hecho a nuestra comunidad privilegiando un modelo prohibicionista de parte de todas las administraciones de gobierno.

3. Tenemos que hacer distinción entre uso y uso problemático. ¿A quién beneficia el tratamiento? ¿Es todo uso problemático? Hasta el momento los datos científicos no establecen que, por ejemplo, el uso de marihuana conduce inequívocamente al uso de otras drogas más fuertes y la marihuana tiene más bajo margen de peligrosidad e incluso efectos salubres. No todo el que usa una droga recreativa desarrolla un uso problemático. El uso del alcohol, droga de alto consumo, no lleva irremediablemente al abuso del alcohol o a la adicción. Lo mismo ocurre con heroína y cocaína. Debemos ampliar tratamiento para atender la demanda de las personas con uso problemático. El mero uso no debe de constituir razón para enviar al usuario a tratamiento como ocurre en la actualidad, con la consecuencia de que escasos espacios se utilizan indiscriminadamente dado que la alternativa para usuarios es el confinamiento carcelario.

4. Reconozcamos que existe un poderoso complejo de seguridad-carcelario-industrial e instituciones de la economía legitima que se beneficia del dinero que circula la economía ilegal y se opondrá a cambios en paradigmas. Se vivió en California cuando se llevo la proposición 36 a referendo, en la que se proponía tratamiento en vez de encarcelación para usuarios que incurrieron en crímenes no-violentos, y entre sus más vocales opositores se encontraba la asociación de guardias penales del estado. Para ellos, al igual que para la industria de cárceles privadas, reducir conductas punibles con cárcel representa una merma en la población penal que afecta adversamente sus intereses pecuniarios. Estos sectores abogarán por penas más largas y por criminalizar conductas para garantizar la materia prima de su industria. La industria del dopaje, la de seguridad, incluyendo las agencias federales privilegiadas para combatir el trasiego, constituyen fuerzas poderosas que hay que incorporar al discurso, porque desean perpetuarse. Estas lucrativas y poderosas industrias abogan por una falsa seguridad para justificarse.

He consumido mi tiempo. Les exhorto a que continuemos estudiando las experiencias de Portugal y otras naciones y los trabajos sobre política global que han ido emergiendo favoreciendo un cambio paradigmático importante y convoquemos al país al dialogo para mejorar nuestra vida en esta islita. Muchas gracias.

Redacción, EL VOCERO el 15 de abril de 2012 en Puerto Rico

Importantes juristas e intelectuales del patio formaron parte de la extinta Academia.

En sesión solemne, celebrada en la Sala de Actos del Ateneo Puertorriqueño el pasado 10 de abril, la Academia Puertorriqueña de Jurisprudencia y Legislación conmemoró el Primer Centenario del establecimiento de la Escuela de Derecho del Ateneo Puertorriqueño.

La Escuela de Derecho del Ateneo –la primera en Puerto Rico- abrió su primer curso académico en San Juan el 1ro de marzo de 1912, con un nutrido grupo de alumnos registrados. Fue su Decano, el Lcdo. Emilio del Toro Cuevas, y su Secretario, el Lcdo. Jorge Domínguez. Formaron parte de la Facultad, además de Emilio del Toro, muchos de los más importantes juristas e intelectuales puertorriqueños de la primera parte el Siglo XX. Entre ellos, los licenciados Rafael López Landrón, Jorge Domínguez, Jesús M. Rossy, Luis Muñoz Morales, José Benedicto, Antonio Sarmiento, Félix Córdova Dávila, Cayetano Coll y Chuchí, Luis Lloréns Torres, Jacinto Texidor Alcalá del Olmo y Miguel Guerra. El Dr. Cayetano Coll y Toste, presidente del Ateneo, tuvo a cargo el curso de Medicina Legal. En palabras de Coll y Toste pronunciadas años después, “abogados existen en San Juan que completaron allí sus estudios”.

Con la fundación de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico un año después, en 1913, la razón del esfuerzo ateneísta cesó y se concluyeron los trabajos de su Escuela. Ello no obstante, según señaló el presidente de la Academia, Antoni García Padilla, “la comunidad jurídica puertorriqueña siempre mantiene deuda con el Ateneo Puertorriqueño, por el impulso inicial que el Ateneo le dio a la educación jurídica en Puerto Rico”.

En la actividad se instaló también, como nuevo Académico, al licenciado Salvador Antonetti. El evento contó con un público nutrido y diverso.

10 de abril de 2012

Licenciado Salvador Antonetti Zequeira

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10 de abril de 2012

Ponencias:

• Discurso de Incorporación: Arbitraje Comercial en Puerto Rico: ¿Solución o Problema?

• La Salud de Nuestro Derecho Mercantil: Respuesta al Discurso de Incorporación a la Academia Puertorriqueña de Jurisprudencia y Legislación del licenciado Salvador Antonetti Zequeira.

Ver galería de imágenes de la conferencia.

por: Salvador Antonetti Zequeira

Ya para las últimas tres décadas del siglo pasado se comentaba en revistas jurídicas de los Estados Unidos sobre el crecimiento extraordinario del arbitraje y otros métodos alternos para resolver disputas comerciales, en sustitución de los procesos judiciales.1 Ante las críticas y problemas reales de las demoras y altos costos de los pleitos; y ante el carácter cada vez más litigioso de la sociedad, los métodos alternos se presentaron como posible solución o por lo menos como alivio. El modelo exitoso del arbitraje laboral, incorporado a la mayoría de los convenios colectivos de mediados de siglo, fue un incentivo adicional. Existía una jurisprudencia extensa sobre el arbitraje laboral y se había desarrollado un cuadro de árbitros y un sistema de agencias administrativas federales y estatales con experiencia en resolver disputas laborales fuera de los tribunales.

Sin embargo, el arbitraje comercial no había crecido a la par con el arbitraje laboral. A pesar de que la Ley Federal de Arbitraje data del 1925 no fue hasta la década de los años setenta que algunos juristas comenzaron a pensar en el arbitraje y otros métodos alternos como remedio para la congestión de los tribunales y como manera de acelerar la resolución de controversias comerciales, notablemente en las industrias de valores y de seguros, a un costo menor que el de los pleitos. Varios autores han señalado que una ponencia de 1976 del profesor Frank Sander ante la Conferencia [Roscoe] Pound marcó el inicio del estudio formal de los métodos alternos de resolución de disputas fuera del campo laboral.2 Para el fin del siglo se tildaba de “revolución” el desarrollo y crecimiento del arbitraje comercial y otros métodos alternos, con la bendición y el apoyo de los tribunales.3

En Puerto Rico, el arbitraje comercial también ha sido favorecido por los tribunales. Como ha señalado repetidamente el Tribunal Supremo de Puerto Rico, cito: “existe una fuerte política pública a favor del arbitraje”4 y “ante un convenio de arbitraje lo prudencial es la abstención judicial”5; y “el arbitraje en Puerto Rico, como método alterno de solución de disputas, juega un papel preeminente.”6 En 1998 el Tribunal Supremo de Puerto Rico aprobó un Reglamento de Métodos Alternos para la Resolución de Conflictos que entró en vigor el 1ro de enero de 1999 cuya primera regla declara como política pública de la Rama Judicial fomentar el uso de mecanismos complementarios al sistema adjudicativo tradicional con el fin de impartir justicia en una forma más eficiente, rápida y económica7. Las cláusulas de arbitraje hoy son comunes en la industria de la construcción y en una amplia gama de acuerdos comerciales.8

Además del endoso judicial, el arbitraje comercial tiene, según sus favorecedores, una serie de beneficios. Entre estos resaltan:

a) La confidencialidad, ya que generalmente ni las alegaciones, ni los expedientes, ni los laudos están disponibles para examen por terceros, lo cual protege información que las partes no desean hacer disponible a sus competidores o al público en general;

b) La relativa informalidad de los procedimientos, ya que no aplican reglas de evidencia o de procedimiento más allá de las escuetas que establecen las partes, las reglas de la entidad que administra el arbitraje, o el propio árbitro;

c) La posibilidad de seleccionar árbitros con conocimiento de la materia; que no tienen que ser abogados;

d) La libre selección de foro y de ley aplicable;

e) Las limitaciones al descubrimiento;

f) Las limitaciones a la revisión judicial;

g) La rapidez del procedimiento y las limitaciones a las mociones procesales y dispositivas;

h) La reducción o control de costos;

i) La exclusión de juicio por jurado.

j) La preservación de buenas relaciones entre las partes.

 En el campo internacional el arbitraje ofrece el beneficio adicional de un foro neutral como alternativa a litigar en los tribunales del país de una de las partes, que posiblemente sean inhóspitos para la parte foránea. Ese beneficio adquiere particular valor cuando una de las partes es una entidad afiliada del estado cuyos tribunales de otra forma decidirían la controversia. El arbitraje, en el marco internacional, también tiene la ventaja de que, por disposición de las Convenciones de Nueva York y de Panamá,9 el laudo se puede poner en vigor en otros países que hayan firmado los tratados.

No es difícil entender por qué los tribunales de Puerto Rico favorecen el arbitraje. Aparte de los beneficios para las partes, el arbitraje ayuda a descongestionar los tribunales y refiere a otro foro controversias que a menudo son más complicadas que las que rutinariamente ocupan el tiempo y la atención de las salas de lo civil, como son las disputas que surgen en la industria de la construcción y las que se suscitan entre comerciantes, las cuales a menudo se rigen por leyes especiales.

Se menciona frecuentemente una estadística que en los Estados Unidos menos del diez por ciento (10%) de los casos radicados termina con una adjudicación en corte10, por lo cual el juicio ante un tribunal o un jurado ya es la excepción y no la regla. Los métodos alternos de resolución de disputas, incluso el arbitraje, abonan a las estadísticas. Esas cifras son de principios de los años 90. Hoy en día el porcentaje de casos resueltos por los tribunales después de un juicio es bastante menor.

Sin embargo, en medio de este coro de alabanzas, se levantan unas voces discordantes. Así, por ejemplo, algunos académicos critican al arbitraje como un obstáculo ante las puertas de la justicia, abogados postulantes resienten las trabas que pone el arbitraje y los remedios limitados que ofrece, usuarios se quejan y muchos tribunales todavía manifiestan suspicacia ante la falta de supervisión judicial. Aún en el arbitraje internacional comentaristas y usuarios critican prácticas surgidas en las últimas dos décadas.

Antes de discutir en mayor detalle la crítica adversa, conviene hacer una composición de lugar sobre el estado del derecho. Esta tarea es relativamente fácil porque hace poco más de diez años el profesor David Helfeld en una conferencia ante ustedes expuso el historial del arbitraje desde, y cito, el “comienzo de la formación de la sociedad humana” hasta el año 2000.11 Por lo tanto, me concentraré en los desarrollos durante los últimos doce años.

Estado Actual del Derecho sobre Arbitraje

Esos desarrollos recientes continuaron las tendencias señaladas por el profesor Helfeld, a saber: 1) la Ley de Arbitraje de los Estados Unidos o Federal Arbitration Act cada día ocupa más el campo y deja un margen de acción cada vez más estrecho para las leyes locales; 2) el campo de lo arbitrable es cada vez más abarcador; 3) los árbitros tienen más potestades y 4) la revisión judicial es más limitada.

1. Campo Ocupado

En cuanto al campo que ocupa el estatuto federal, la norma explicada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en los casos de Southland Corp. v. Keating y Allied-Bruce Terminix Co. v. Dobson12, ha sido reiterada y extendida subsiguientemente en numerosas opiniones de ese tribunal, por tribunales federales de menor jerarquía y por tribunales de los estados federados y de Puerto Rico13. El desplazamiento de leyes de los estados por la federal es cada vez más abarcador. Algunos comentaristas han llegado a decir que la ley federal de arbitraje amenaza con anular porciones sustanciales del derecho de obligaciones de las jurisdicciones estatales14.

El caso de Allied-Bruce Terminix ofrece un buen ejemplo. Como recordarán,15 el pleito, que comenzó en los tribunales de Alabama, tuvo que ver con un contrato de fumigación de una residencia. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos, al revocar al de Alabama, decidió que la Ley Federal de Arbitraje era aplicable, y que prevalecía sobre la ley del estado, a pesar de la naturaleza local de la disputa. Interpretó que la frase “involving commerce” de esa ley federal señalaba la intención del Congreso de los Estados Unidos de extender su alcance al máximo permisible bajo la Cláusula de Comercio de la Constitución federal.16 El ámbito de la ley federal interpretado así es tan amplio que se hace difícil pensar en alguna transacción comercial que quede fuera de su alcance17.

Aún en su composición actual, con una mayoría que favorece los derechos de los estados frente al gobierno central, el Tribunal Supremo federal ha reconocido que el estatuto cubre las actividades comerciales dentro de un estado si tienen una relación sustancial con el comercio interestatal, y que obliga no solamente a los tribunales federales, sino también a los de los estados federados.18

Por otro lado, una mayoría decidió en United States v. López,19 que la Cláusula de Comercio de la Constitución de los Estados Unidos no autoriza al Congreso a legislar para prohibir una actividad no comercial – en ese caso la portación de armas cerca de una escuela- sin que existiera en el récord legislativo una base sólida de hechos para establecer una relación sustancial de la actividad reglamentada con el comercio interestatal. La decisión fue dividida cinco a cuatro, y ustedes conocen o pueden suponer cuales cinco jueces estuvieron en mayoría.

Diez años después, en González v. Raich20 el tribunal decidió, con división de seis a tres, con casi los mismos jueces en la mayoría, que el Congreso sí puede legislar para prohibir el cultivo de marihuana dentro de un estado, aunque se utilizara para consumo local. La diferencia en el resultado entre ambos casos requiere una explicación algo rebuscada, por lo menos en el plano formal, aunque comentaristas de la escuela realista o la de estudios críticos, probablemente la explicarían en términos políticos o ideológicos.

Algunos tratadistas resumen la diferencia formal en tres categorías, a saber:

Primero: el Congreso puede reglamentar y proteger el uso de los canales o medios del comercio interestatal, tales como vías ferroviarias y carreteras;

Segundo: puede reglamentar las personas, transacciones o cosas que estén “en el comercio”; y

Tercero: puede reglamentar actividades locales dentro de un estado que tengan una relación sustancial con el comercio interestatal o lo afecten sustancialmente.

Esta última categoría a su vez tiene dos vertientes. Si la actividad o transacción es claramente comercial, los tribunales otorgarán gran deferencia y una presunción favorable de constitucionalidad a las conclusiones y manifestaciones del Congreso; pero si la actividad local no es evidentemente comercial, el gobierno tendrá que demostrar que hay un fundamento robusto de hechos para concluir que esas actividades, como clase o tipo de actividad, tienen un efecto sustancial sobre el comercio interestatal.21

En cuanto a transacciones claramente comerciales respecta, no hay que entrar en distinciones alambicadas, pues el criterio para determinar si una transacción o actividad evidentemente comercial implica o tiene que ver con (“involves”) el comercio interestatal es laxo; basta con que exista una base racional para que el Congreso pueda haber concluido que las actividades tienen un efecto sustancial sobre el comercio interestatal. De ahí, dicen los formalistas, la diferencia entre la portación de armas, y el consumo de marihuana. Poco importa que los legisladores de un estado hayan pensado que las armas probablemente llegaron por comercio interestatal en vista de que no se fabrican armas en ese estado; o que los legisladores del otro hayan permitido el cultivo de marihuana solamente para consumo local.

En el caso específico de Puerto Rico, hay un argumento adicional que posiblemente los tribunales federales de hoy no consideren frívolo. Puesto que la primera sección de la Ley Federal de Arbitraje, define el comercio como aquél que ocurre entre los estados, o con naciones extranjeras “o dentro de cualquier territorio de los Estados Unidos”, se ha planteado que aplica al comercio puramente local en Puerto Rico.

Por supuesto, reconozco que los tribunales federales, al interpretar otros estatutos que se refieren al comercio dentro de los territorios, han concluido que no aplican a Puerto Rico. Así, por ejemplo, en Córdova & Simonpietri Ins. v. Chase Manhattan Bank22 el Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Primer Circuito, por voz del Juez Breyer, dictaminó que el Artículo 3 de la Ley Sherman, que prohíbe ciertas prácticas monopolísticas dentro de los territorios, no aplica a comercio dentro de Puerto Rico porque desde 1952 Puerto Rico dejó de ser un “mero territorio”.23 Otros casos anteriores y subsiguientes han reiterado la misma conclusión respecto a la aplicación en Puerto Rico de algunas leyes federales que aplican dentro de los territorios de los Estados Unidos.24 Estos casos hacen referencia a la Cláusula de Comercio de la Sección 8 del Artículo 1 de la Constitución federal, que tiene que ver con poder del Congreso para reglamentar el comercio, y no a la Sección 3 del Artículo IV, que otorga al Congreso poder sobre los territorios de los Estados Unidos.

Al aprobar leyes apoyadas en su poder de reglamentar el comercio, el Congreso ha utilizado distintas frases para señalar su intención, según algunos comentaristas. En algunas reglamenta transacciones en el comercio (“in commerce”) o “engaged in commerce” (“ocupado en el comercio”); en otras, reglamenta aquellas que afectan el comercio (“affecting commerce”). En el caso de la Ley Federal de Arbitraje se usa la frase “involving commerce” la cual traduzco como que tiene que ver con o implica el comercio. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha interpretado que las frases “affecting commerce” e “involving commerce” significan que el Congreso tuvo la intención de ejercer su poder bajo la Cláusula de Comercio de la Sección 8 del Artículo 1 hasta el máximo permisible constitucionalmente. Por el contrario, el Tribunal interpreta que las frases “in commerce” o “engaged in commerce” demuestran que la intención del Congreso fue más limitada. Esta exégesis puede parecer un juego intelectual, pero tiene consecuencias prácticas.

Una conclusión para Puerto Rico que se deriva de estos casos es que aunque no aplique la Ley Federal de Arbitraje al comercio puramente interno de Puerto Rico, hay pocas instancias de comercio “puramente interno” en Puerto Rico. En la gran mayoría de los casos se hace evidente una relación sustancial con el comercio interestatal o internacional.

En una isla que importa el 90% de lo que se consume o utiliza, es fácil ver esta relación, y difícil, como dije, pensar en actividades comerciales que no tengan que ver con el comercio interestatal. El campo no ocupado es limitado. Por ejemplo, se puede argumentar que un acuerdo de arbitrar sobre relaciones paterno filiales no se regirían por la ley federal porque tales convenios no son comerciales y no tienen relación evidente con el comercio interestatal. En esos casos aplicaría la Ley de Arbitraje de Puerto Rico25, que no requiere un nexo con el comercio, aunque por otras razones estatutarias o de política pública las controversias mencionadas no serían arbitrables26. Hasta hace poco se podía anticipar que reclamaciones futuras de un paciente contra su médico por impericia no eran arbitrables.27 Sin embargo, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos decidió, hace menos de dos meses, que la ley federal del arbitraje invalida una ley o política pública del estado de West Virginia que prohíbe el arbitraje de reclamaciones contra centros de cuidado por impericia o negligencia. Marmet Health Care Center, Inc. V. Clayton Brown et al., 182 L. Ed. 2d 42, 565 U.S. ___ (21 febrero 2012). En una decisión per curiam, el Tribunal Supremo federal dictaminó que unos pleitos en contra de centros de cuidado de envejecientes en West Virginia deberían ventilarse en arbitraje, según acordado, a pesar de la política pública de ese estado que prohíbe tales pactos en los contratos de admisión a esos hogares de cuidado. ¿Qué diferencia hace o qué consecuencias acarrea la aplicación del estatuto federal?

Una consecuencia es el desplazamiento de las leyes locales. Ya en World Films, Inc. v. Paramount Pictures Corp., el Tribunal Supremo de Puerto Rico, siguiendo la norma federal de Southland Corp. v. Keating,28 determinó que la prohibición del arbitraje que contiene la ley que protege a distribuidores en Puerto Rico, Ley 75,29 es nula cuando se implica el comercio interestatal y por tanto aplica la ley federal.

En Méndez Acevedo v. Nieves Rivera,30 decidido en 2010, el Tribunal Supremo de Puerto Rico adoptó la norma federal de que las cláusulas de arbitraje son separables e independientes del resto del contrato, por lo cual si se trata de una cláusula de arbitraje amplia, compete al árbitro dirimir cualquier controversia sobre la validez del contrato. En ese sentido, la cláusula sobrevive al contrato que la contiene, pues el árbitro tiene la facultad de decidir si el contrato es nulo sin por esa misma determinación tener que concluir que carece de jurisdicción.

El Tribunal Supremo de Puerto Rico dijo que las decisiones del Tribunal Supremo federal sobre separabilidad, explicada en casos como Buckeye Check Cashing Inc. v. Cardegna31, cito: “son compatibles en nuestra jurisdicción.” 32 Puesto que se trataba en Méndez Acevedo de un contrato de sociedad cuya razón y objeto era la compra y venta de vehículos de motor, uno se pregunta si había que analizar y adoptar como “compatible” la norma federal. Se trata de un contrato que evidentemente tiene que ver con el comercio interestatal. Sin embargo, el Tribunal Supremo de Puerto Rico razonó que puesto que, cito: “la parte peticionaria, en ningún momento ha alegado y probado que el contrato de sociedad suscrito y convenido entre ella y la parte recurrida forma parte del comercio interestatal.” “…[N]o estamos, stricto sensu, atados a lo pautado por el Tribunal Supremo Federal al interpretar la Ley Federal de Arbitraje.” No obstante la no aplicabilidad de la ley federal, dice nuestro Alto Foro: “no connota que tengamos que trazar una ruta heterogénea a la seguida por el Tribunal Supremo Federal.”33 Por supuesto, se puede argumentar que nuestro Tribunal Supremo sí está atado a lo pautado por el tribunal federal en casos que tienen que ver con el comercio interestatal.

Revisión Judicial

Otra consecuencia de la ocupación del campo por la ley federal pone en duda algunas doctrinas elaboradas por el Tribunal Supremo de Puerto Rico sobre la revisión judicial de laudos arbitrales. Tomemos por ejemplo la doctrina del laudo “conforme a derecho”, adoptada del arbitraje laboral. En el caso de Rivera v. Samaritano & Co.34, de 1979, el Tribunal sentenció que si las partes en una cláusula de arbitraje o en un acuerdo de sumisión post-controversia pactan que los árbitros resolverán “conforme a derecho”, los tribunales podrán revisar los méritos jurídicos del laudo, a pesar de que la Ley de Arbitraje de Puerto Rico enumera taxativamente las razones por las cuales los tribunales pueden revocar o modificar un laudo. La lista no incluye errores de derecho, como tampoco los incluye la ley federal.

Existen normas jurídicas y estatutos en muchos estados de la unión norteamericana que permiten la revisión de laudos arbitrales o la impugnación del proceso arbitral por razones no enumeradas de la ley federal. Por ejemplo algunos estados permiten que los tribunales revisen laudos y procedimientos que contravengan algún estatuto, o que impongan a la parte más débil en un contrato de adhesión gastos o condiciones desmedidas; o que vayan en contra de alguna política pública.

La jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos pone en duda la validez de esas normas jurisprudenciales o estatutarias en aquellos casos donde aplique la ley federal. En Hall Street Associates v. Mattel Inc.35 las partes acordaron en un acuerdo de sumisión que el tribunal debía revocar, modificar o corregir el laudo si las determinaciones de hecho del árbitro no estuviesen apoyadas por evidencia sustancial o si las conclusiones de derecho fuesen erróneas. Emitido el laudo, una de las partes lo impugnó por error de derecho y el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos estuvo de acuerdo, revocó el laudo y devolvió el caso para que el árbitro aplicara la norma legal correcta. A su vez, el Tribunal de Apelaciones revocó y eventualmente el Tribunal Supremo de los Estados Unidos expidió auto de certiorari para determinar si la lista de razones para revocar o modificar un laudo enumeradas en las secciones 10 y 11 de la ley federal,36 es exclusiva, o si puede ampliarse por común acuerdo. El Tribunal, por decisión de seis a tres, determinó que la lista sí es taxativa y exclusiva y que no puede ampliarse.37

De paso, el Tribunal Supremo puso en duda una teoría elaborada por tribunales y comentaristas a base de una frase aislada de una opinión emitida cincuenta y cinco años antes, Wilko v. Swan.38

La frase dice que las interpretaciones de ley que hagan los árbitros en “manifiesta desatención” o “manifest disregard” de la ley podrían estar sujetas a revisión por los tribunales. La frase tomó vida propia y fue citada en numerosas ocasiones por otros tribunales, incluyendo al Tribunal Supremo de Puerto Rico, aunque en la práctica pocas veces ha servido para revocar los laudos correspondientes por la gran deferencia que merecen los laudos, según la jurisprudencia. Es de esperar que disminuya el uso de la frase después de Hall Street Associates, donde el Tribunal Supremo de los Estados Unidos comentó que, en todo caso, la frase no constituye una razón adicional a las enumeradas taxativamente, sino probablemente una manera de resumir esas razones o una glosa de ellas. En un caso posterior, el Tribunal Supremo aclaró que no ha decidido si la teoría de “manifest disregard” sobrevive la decisión de Hall Street Associates.39

Ante estos desarrollos, ¿sobrevive en Puerto Rico la norma de permitir la revisión de laudos por errores de derecho si las partes han pactado que los árbitros decidirán “conforme a derecho”? Me parece que la respuesta tiene dos partes:

Primero, en casos donde no aplica el FAA, las partes pueden pactar un ámbito más amplio de revisión por los tribunales. Queda por verse si el Tribunal Supremo de Puerto Rico sigue o no el ejemplo de Hall Street Associates al interpretar la Ley de Arbitraje de Puerto Rico y concluye que la lista de razones que contiene muestra ley en sus artículos 21 y 22 es exclusiva o si permite que las partes acuerden una revisión judicial más amplia.

Segundo, cuando aplique el FAA, si una parte solicita poner el laudo en vigor al amparo de ese estatuto, el tribunal de Puerto Rico o federal no debe revisar supuestos errores de derecho a pesar de lo acordado.

Las decisiones más recientes del Tribunal Supremo de Puerto Rico, sin embargo, no indican que este tribunal presta mucha atención a la posible aplicación del estatuto federal. En Constructora Estelar v. Autoridad de Edificios Públicos, resuelto a fines de 2011,40 no se menciona al FAA ni a la jurisprudencia que lo interpreta, a pesar de que se trataba de un contrato para la remodelación de viviendas públicas, sufragada con fondos federales. La relación con el comercio interestatal parece evidente.

Además de no acudir al estatuto federal y su jurisprudencia, el Tribunal discute y reafirma que si las partes acordaron que el laudo será emitido con arreglo a derecho el tribunal tiene la facultad para revisar los méritos jurídicos del laudo.

Va más allá, y equipara el escrutinio de los laudos de arbitraje a la revisión de las decisiones administrativas, al punto que el tribunal puede intervenir con las determinaciones de hechos del árbitro si no encuentran apoyo en la totalidad del expediente o si son irrazonables, arbitrarias o ilegales.

Quizás más interesante aún es la opinión disidente de cuatro jueces en el caso L.M. Quality Motors Inc. V. Motorambar, Inc.41 decido el 28 de octubre de 2011. Un concesionario de automóviles solicitó un injunction contra su principal, amparándose en la Ley 75 de 1964 que protege a distribuidores y en una enmienda a ese estatuto aprobada en 2000 que impone ciertas restricciones antes de hacer efectivas las cláusulas de arbitraje. El tribunal de primera instancia celebró una vista evidenciaría para determinar si el contrato de concesionarios entre las partes estaba vigente y si la cláusula de arbitraje del contrato era válida. El tribunal de primera instancia determinó que la cláusula de arbitraje era inválida. Eventualmente, el Tribunal Supremo ordenó la paralización de los procedimientos y ordenó a que el concesionario mostrará causa por la cual no se debería revocar.

Pero cuatro disidentes, entre los cuales se encuentra la autora de la decisión en Méndez Acevedo, no se refieren a ese caso y aunque mencionan a World Films, supra, no discuten si una ley que impone ciertas restricciones al arbitraje, como lo hace la Ley 75 y su enmienda de 2000, son compatibles con el FAA y si éste aplica42.

La Autoridad del Árbitro

La doctrina de la separabilidad de la cláusula de arbitraje del contrato principal supone otras consecuencias. Para que prospere un ataque a la validez de un acuerdo de arbitrar, el reto debe dirigirse específicamente a la cláusula de arbitraje y no al contrato que recoge el negocio jurídico. No basta con presentar ante un tribunal argumentos sobre defectos en la formación del contrato, tales como dolo, la desigualdad entre las partes contratadas o que el contrato es uno de adhesión. Si se firmó el contrato y se alegan vicios del consentimiento tales como dolo, intimidación o error, los argumentos deben dirigirse al árbitro, no al tribunal.

Existe en el derecho angloamericano una defensa nacida del “common law” y del “equity” denominada “unconscionability”, que se puede traducir como irrazonabilidad, exceso o desmesura y que se plantea a los tribunales para objetar que se ponga en vigor el contrato o para que se modifique. En algunos contextos puede asemejarse a impugnar el contrato por contravenir la moral o el orden público, aunque no corresponde precisamente con doctrinas civilistas. Se recurre a esa defensa cuando existe gran desigualdad en el poder de regateo de las partes, cuando se trata de contratos de adhesión y cuando por los gastos u otros obstáculos dejan a la parte más débil en un estado de indefensión. Los tribunales del Estado de California, entre otros, ha utilizado la defensa de “unconscionability” a menudo para dejar sin efecto contratos o porciones de ellos.43 Pero la tendencia desarrollada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos no permite que en los casos donde aplique el FAA sean los tribunales quienes determinan si se deben o no poner en vigor los contratos, sino los árbitros.

El cerco creado por la jurisprudencia federal se ha ido cerrando aún más. En Howsam v. Dean Witter Reynolds, Inc.44, el Tribunal Supremo de los EEUU decidió que le correspondía al árbitro y no al tribunal determinar si el vencimiento de un plazo prescriptivo impide someter una reclamación al proceso de arbitraje. En ese caso la parte reclamada solicitó del tribunal una declaración de que el asunto no era arbitrable o “elegible para arbitrar” porque había expirado el plazo provisto por el contrato. El argumento adelantado fue que como el arbitraje es un asunto contractual, no se puede obligar a una parte a someterse al arbitraje pasado el plazo pactado. Se apoyó el argumento en la doctrina, también jurisprudencial, de que corresponde a los tribunales determinar, como cuestión de umbral, si una controversia es arbitrable, es decir si las partes han pactado someter esa controversia a un árbitro. Un ejemplo claro es cuando se intenta someter al arbitraje a un tercero que no ha firmado el pacto correspondiente y no se ha sometido. En ese caso, corresponde al tribunal dirimir esa controversia inicial. Por otro lado, controversias llamadas “procesales” que surgen de la disputa y que no tienen que ver con determinar si las partes acordaron o no dirimir un asunto en arbitraje, deben referirse al árbitro.

Así por ejemplo, compete al árbitro determinar si una de las partes tomó o no ciertos pasos acordados como condiciones previas al arbitraje sobre los méritos. También compete al árbitro dirimir defensas como renuncia, incuria o demora. Por lo tanto, determinó el Tribunal en Howsam, corresponde al árbitro, no al tribunal, decidir si la expiración de un plazo impide o no el arbitraje sobre los méritos de la controversia. La excepción sería si las partes hubiesen pactado clara y expresamente que el tribunal decidiese tal o cual asunto procesal de umbral, aunque no podemos estar seguros del resultado ante la tendencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Por el contrario, las partes sí pueden pactar que los árbitros decidan controversias sobre arbitrabilidad que normalmente le tocarían a los tribunales.

El alcance del estatuto federal sobre arbitraje comercial ha invadido también el campo laboral a pesar de que la letra de la ley dice que no aplica a reclamaciones bajo contratos de empleo de marinos, empleados ferroviarios o cualquier otra clase de empleados ocupados en el comercio internacional o interestatal.45 En el caso de Circuit City Stores Inc. v. Adams46 un empleado de esas tiendas, cuyo contrato de empleo contenía una cláusula de arbitraje, demandó por discrimen en los tribunales de California bajo las leyes de California. Su patrono entonces radicó una solicitud en corte federal para compeler el arbitraje al amparo del Federal Arbitration Act. El Tribunal de Distrito Federal y el Tribunal de Apelaciones Federal para el Noveno Circuito denegaron el arbitraje ya que conforme el lenguaje del estatuto federal, Adams, el empleado, era un trabajador ocupado en el comercio interestatal y por lo tanto no estaba obligado a someter su reclamación al arbitraje.

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos, otra vez dividido cinco a cuatro, interpretó que la frase “empleados ocupados en el comercio interestatal” se refiere únicamente a empleados de la industria de transporte, por lo cual Adams estaba obligado a someter su reclamación al arbitraje.

En un caso más reciente, de 2009, un guardia de seguridad cobijado por un convenio colectivo, se quejó de discrimen por edad, pero su unión rehusó procesar su reclamación al amparo del convenio colectivo. El empleado entonces demandó en corte citando la ley federal que prohíbe discrimen por edad en el empleo, conocida como ADEA.47 Cuando el patrono pidió que se enviase la reclamación al foro arbitral que proveía el convenio, el tribunal de primera instancia denegó la solicitud porque la unión no podía renunciar los derechos individuales de sus miembros a reclamar bajo las leyes que prohíben el discrimen. El Tribunal de Apelaciones confirmó el dictamen a base de una opinión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de 1974, Alexander v. Gardner-Denver Co.48 la cual determinó que la unión en un convenio colectivo no podía renunciar a los derechos individuales de los empleados de acudir al foro judicial para reivindicar derechos establecidos por el Congreso.

El Tribunal Supremo, en otra decisión de cinco a cuatro, revocó y determinó que los trabajadores cubiertos bajo el convenio colectivo estaban obligados a presentar sus reclamaciones de discrimen ante el foro arbitral49.

El tema del arbitraje de acciones de clase, particularmente de consumidores, ha sido objeto de por lo menos tres decisiones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en los últimos ocho años. Como habrán adivinado, los consumidores no han salido muy bien.

En Green Tree Financial Corp. v. Bazzle50, unos dueños de residencias comenzaron una acción de clase en un tribunal de South Carolina en contra de su acreedor hipotecario al amparo de una ley del estado. Los contratos entre cada uno de los demandantes y la corporación acreedora contenían una cláusula de arbitraje. Los deudores demandantes solicitaron la certificación de una clase, pero la acreedora pidió que se paralizaran los procedimientos y se sometiesen las controversias al arbitraje.

El tribunal concedió ambos pedidos: certificó la clase y refirió el caso a un árbitro. Las partes seleccionaron al árbitro, quien eventualmente emitió un laudo a favor de la clase de reclamantes por casi once millones de dólares. Green Tree Financial apeló y eventualmente el Tribunal Supremo de South Carolina determinó que el contrato no prohibía las acciones de clase en arbitraje y por lo tanto confirmó el laudo. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos decidió revisar. En una opinión dividida y salomónica, una mayoría del Tribunal decidió que la determinación de si procedía o no una acción de clase la debió haber hecho el árbitro y no el tribunal, por lo cual devolvió el caso para que el árbitro determinase si procedía o no una acción de clase a la luz de la cláusula de arbitraje y el derecho aplicable.

Bazzle creó revuelo y expectativas entre abogados postulantes y comentaristas. La American Arbitration Association hasta preparó reglas para arbitrajes de clase. Según la AAA, a septiembre de 2009, se habían presentado 283 acciones de clase ante la organización, de las cuales 162 habían sido transigidas, desestimadas o desistidas y 121 quedaban activas. Ninguna había concluido con un laudo final. Pero si algunos albergaban la esperanza de que las acciones de clase en arbitraje habrían de prosperar, sufrieron alguna decepción el año pasado cuando el Tribunal Supremo decidió Stolt-Nielsen S.A. v. Animal Feeds International Corp.51 En ese caso varios clientes de compañías navieras las demandaron en pleitos separados por violación a las leyes antimonopolísticas, alegando que éstas conspiraron para fijar precios.

Después que los casos fueron consolidados, las navieras solicitaron que las reclamaciones fueran referidas al arbitraje, lo que fue concedido. Animal Feeds solicitó representar a todos los clientes como clase en un arbitraje ante el American Arbitration Association, que ya tenía reglas para acciones de clase. Después que las partes designaron a un panel de árbitros le sometieron a éstos la siguiente pregunta de umbral: si la cláusula de arbitraje permitía que el caso se procesara como uno de clase. Al someter la pregunta a los árbitros, estipularon que la cláusula de arbitraje “guardaba silencio” sobre el arbitraje de clase. Los árbitros decidieron que la cláusula sí permitía el arbitraje de clase y suspendieron los procedimientos para dar oportunidad a las partes a solicitar revisión judicial de esa determinación. Aunque el Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Segundo Circuito determinó que no había base para revocar el laudo a base de las razones enumeradas taxativamente en la ley, el Tribunal Supremo revocó porque los árbitros se “excedieron de sus poderes”52 puesto que no basaron su decisión en el derecho marítimo, el FAA, o algún estatuto, sino en una doctrina elaborada por ellos mismos supuestamente a base de “política pública”.

El Tribunal dijo que no se puede presumir que las partes consintieron a un arbitraje de clase si no lo pactaronn expresamente porque la acción de clase cambia la naturaleza del arbitraje. Si la cláusula “guarda silencio”, no se puede concluir que ambas partes consintieron, porque entre otras cosas, una acción de clase obliga a una parte a arbitrar contrario a sus expectativas. Entendió el tribunal que las diferencias entre el arbitraje bilateral y la acción de clase son demasiado grandes para que los árbitros presuman que el silencio de las partes equivale al consentimiento.

El tercer caso, la estocada final, de abril de este año, fue AT&T Mobility LLC v. Concepción53. Ese caso comenzó cuando Concepción demandó en el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de California alegando que AT&T había cometido fraude al cobrarle unos arbitrios contrario a lo que había anunciado en sus promociones. Cuando AT&T solicitó que se enviase el caso al arbitraje, el tribunal denegó la solicitud porque la cláusula de arbitraje era inválida, “unconscionable”, puesto que prohibía las acciones de clase, contrario a una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de California. El Tribunal de Apelaciones para el Noveno Circuito confirmó y además determinó que el FAA no había dejado sin efecto la doctrina contractual de California porque ella era meramente un refinamiento del análisis de una norma que aplica a todo contrato en California y no solamente a contratos de arbitraje. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos revocó y dijo que al requerir la disponibilidad de acciones de clase, la doctrina de California interfiere con aspectos fundamentales del proceso de arbitraje.

Más recientemente, en enero de 2012 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos decidió que son válidos los acuerdos de arbitraje que contienen los contratos con compañías de crédito, a pesar de las disposiciones del Credit Repair Oreganizations Act. (CROA). CompuCredit Corp. V. Greenwood et al., 132 S. Ct. 665, 181 L. Ed. 2d 586 (Jan. 10, 2012). Y en KPMG LLP v. Robert Cocchi et al, 132 S. Ct. 23, 181 L. Ed. 2d 323, (decidido el 7 de diciembre de 2011 ese tribunal reiteró que si una disputa contiene reclamaciones múltiples, algunas arbitrables y otras no, los tribunales deben referir las arbitrables al foro arbitral aunque por eso se cause fraccionamiento. Para ello, los tribunales tiene que escudriñar las demandas para determinar si alguna reclamación individual es arbitrable.

El estado de derecho en resumen, favorece al arbitraje bajo la ley federal, al punto que queda muy poco campo para ocupar, muy poco que no sea arbitrable y muy poco margen para los tribunales revisar a los árbitros. Los que favorecen la resolución alterna de disputas, por lo tanto, deberían de estar complacidos. Pero como decía al principio, no todo el mundo lo está.

La Crítica

Pasemos revista a la crítica de esta clara tendencia arropadora.

Primero, en la academia. No faltan críticas académicas a las doctrinas elaboradas por el Tribunal Supremo federal, al considerar el campo que ahora ocupa y las restricciones procesales que supone. Abundan los artículos en revistas jurídicas, en libros y monografías de profesores y otros estudiosos del derecho que critican adversamente al arbitraje obligatorio.

La profesora Judith Resnik, ahora de Yale, ha sido una de las más prominentes en la crítica adversa de las cláusulas de arbitraje en contratos de empresas con los consumidores de sus productos y servicios. Como todos hemos experimentado, estos contratos son de adhesión, en el sentido de que la única opción que tiene el consumidor es la de adquirir o no el producto o servicio, pero no la de negociar términos y condiciones del contrato. En algunas ocasiones se ofrece la opción de escoger entre foros arbitrales, pero no el foro judicial. He aquí parte de un resumen de un contrato enviado recientemente por una empresa financiera que ofrece el uso de una tarjeta de crédito.

“Su acuerdo incluye una cláusula de arbitraje que afecta su oportunidad de ventilar sus reclamaciones relacionadas con la cuenta en el tribunal o ante un jurado, y la de participar en una acción de clase o procedimiento similar”. (Traducción nuestra).

La cláusula en sí, cuando uno la busca en la letra pequeña, es mucho más detallada y no meramente “afecta la oportunidad” de recurrir a los tribunales, sino que en términos prácticos la elimina por completo.

Por supuesto, en los anuncios que aparecen en la prensa, o en las presentaciones que hacen los que llaman por teléfono para vender un producto o servicio, o los que se acercan en aeropuertos y otros lugares, o que envían material promocional, no se menciona el arbitraje. Es después que el consumidor se ha interesado y recibe el formulario para solicitar la tarjeta, usualmente al dorso del formulario, debajo de la tasa de interés por pagos atrasados y las penalidades, que aparece la advertencia que, al firmar, el consumidor renuncia al derecho de acudir a los tribunales y acepta presentar cualquier querella a un árbitro, en una sede lejana y sujeto a las leyes de ese lugar. La única opción es aceptar o no el producto o servicio.

La profesora Resnik señala que los árbitros que son nombrados repetidamente en ciertos tipos de casos padecen de lo que ella denomina un prejuicio institucional. Esos árbitros dependen de ser seleccionados, o por lo menos no ser rechazados, por las empresas que acuden frecuentemente al arbitraje, ya que los consumidores individuales pasan por la experiencia del arbitraje una vez. Si el árbitro desarrolla una reputación de ser pro-reclamante, la empresa no lo recomendará en el futuro. Al contrario, los que son percibidos como pro-demandado son nombrados más a menudo – y las empresas obtienen mejores resultados.54

Resnik también ha señalado que confidencialidad del arbitraje impide la creación de un cuerpo de derecho arbitral, aún en asuntos de interés público.

En un libro reciente, el decano Chemerinsky identifica a varias de las decisiones del Tribunal Supremo que hemos comentado como parte de lo que él llama la tendencia de cerrar las puertas de los tribunales a los consumidores y empleados.55 Chemerinsky relata, como ejemplo vivido en carne propia, que al comprar una ordenadora nueva de Dell, tomó el tiempo de leer el extenso contrato impreso que vino con el equipo, ya que estaba preparando una conferencia sobre arbitraje para estudiantes de primer año del curso de procedimiento civil. Encontró una cláusula que decía que al encender la computadora consentía a someter al proceso de arbitraje cualquier disputa que tuviese en el futuro sobre el funcionamiento del equipo y sus programas. El profesor entonces escribió a la empresa diciendo que al abrir y leer la carta, Dell consentía a que él ventilara sus querellas en corte. Nunca recibió respuesta, pero la sangre no llegó al río, pues el equipo funcionó y no tuvo que demandar.

Hubiese sido interesante ver si hubiese prosperado una demanda del decano. ¿Hubiera logrado oponerse con éxito a una moción para compeler arbitraje? ¿Valdría algo la defensa de desmesura o “unconscionability”? Posiblemente en los tribunales de California sí, pero ante un tribunal federal probablemente no. Los tribunales de California, según algunos comentaristas, se resisten al arbitraje de reclamaciones de consumidores y a menudo buscan la forma de darle la vuelta aplicando la doctrina de “unconscionability”.56

Aparte de las reclamaciones de consumidores o de empleados, uno pensaría que el arbitraje sería aceptado por empresas comerciales o industriales cuando tienen disputas con otras empresas. Después de todo, la lista de ventajas que leí al principio suena bastante atractiva. Pero a pesar de los aspectos atractivos, el arbitraje es criticado, o rechazado, por un número cada vez mayor de usuarios corporativos.

Resulta que en muchos casos las demoras del arbitraje, particularmente ante paneles de tres árbitros, y los gastos resultantes, son iguales o mayores que lo que se dan en procesos judiciales de igual envergadura, pero sin derecho de obtener revisión de errores. Las quejas y críticas llegaron a tal punto que en noviembre del año pasado el presidente del American Arbitration Association, William Slate, hizo un llamado urgente a los árbitros que han sido aprobados por esa organización, que es la mayor en el mundo de arbitraje, a tomar consciencia de el aumento desmedido y fuera de control en los costos y demoras del arbitraje comercial.57 Citó de un estudio comisionado por la organización que preside que recoge la opinión de los jefes de los despachos jurídicos internos de grandes y medianas empresas de Estados Unidos e internacionales. El 46% de los encuestados dijo que el arbitraje no es más barato que el litigio y el 65% opinó que durante los próximos cinco años las cláusulas de arbitraje en los contratos que firman sus empresas no aumentarán. El problema, señaló, es que el arbitraje se ha ido pareciendo cada vez más al litigio. Entre los defectos más objetables señaló el descubrimiento y las prórrogas o suspensiones.

Como excepción, algunos abogados postulantes favorecen el arbitraje comercial porque entienden que, entre otras ventajas, provee:

a) La oportunidad de participar en el equivalente a un juicio, algo que cada día es la excepción en los tribunales y es más frecuente en arbitraje.

b) La oportunidad de llegar a juicio sin tener que cernir miles de documentos impertinentes y padecer repetidas, inútiles y frustrantes disputas sobre descubrimiento.

c) La oportunidad de atemperar la preparación del caso a la cuantía en disputa.

d) La relativa ausencia de “mocioneo”.

e) La relativa ausencia de disputas sobre jurisdicción.

f) La relativa informalidad del procedimiento.

El foco del arbitraje es llegar sin demoras indebidas a una audiencia final en la cual cada parte presente sus pruebas y sus argumentos ante un juzgador imparcial, sin excesiva formalidad.

En el comercio internacional, aunque la mayoría de las empresas que hacen negocios fuera de su país todavía insisten en incluir cláusulas de arbitraje en sus contratos porque no quieren depender de los tribunales del país en el cual hacen negocios, también critican la manera en que ha evolucionado el arbitraje internacional. Se quejan de que el arbitraje se ha “americanizado”. Con esto quieren decir no solamente que el arbitraje internacional ya no es un club exclusivo de ciertos árbitros europeos,58 sino que cada vez más se incorporan prácticas procesales del mundo legal angloamericano que consideran contrarias al espíritu del arbitraje.

Entre las prácticas más objetadas está la que llaman, con cierto disgusto, “discovery”: y el odiado contrainterrogatorio.59 El choque de culturas jurídicas es frecuente,60 en vista del auge del comercio internacional entre países con tradición jurídica del “common law” como los Estados Unidos, Canadá, el Reino Unido y Australia y países de tradición civilista como muchos de Europa y de América Latina; sin mencionar países del Medio Oriente, África y Asia que adoptaron códigos parecidos.

En Puerto Rico no hay artículos recientes publicados sobre el tema, por lo cual los comentarios siguientes están basados en entrevistas con algunos abogados que a menudo actúan como árbitros, en lectura de opiniones del Tribunal Supremo y el Tribunal de Apelaciones y en experiencias propias. Las mismas críticas que se relatan sobre el arbitraje comercial en los Estados Unidos aplican en Puerto Rico: arbitrajes que duran años, costos que se multiplican, descubrimiento de prueba sin límites razonables, multiplicidad de mociones, procesales y sustantivas. En fin, un calco de lo que se critica en los tribunales, con el agravante de que las partes pagan los honorarios del árbitro y a veces de tres. Por cierto, la American Arbitration Association ha calculado que los arbitrajes ante tres árbitros tardan un promedio de 30% más que los decididos por un árbitro, suponiendo cuantías comparables en juego.

Los arbitrajes que se llevan bajo el auspicio de organizaciones como la American Arbitration Association, con todos sus defectos, tienden a ser más rápidos que los que no son supervisados por alguna organización, en parte porque hay reglas procesales claras, hay supervisión y estímulo para que los procedimientos no se demoren. La impugnación de árbitros, después del cedazo inicial, se lleva ante la propia organización, que tiende a resolver diligentemente y la organización provee guías y formatos para cada etapa del proceso. La organización también establece los honorarios de los árbitros y administra el fondo del cual se pagarán. En la práctica, pide justificación de las facturas, que se envían a la organización y no directamente a las partes.

Muchos de los arbitrajes en Puerto Rico son ad hoc, sin supervisión o apoyo de organización alguna. Los mismos árbitros establecen el itinerario del caso, las reglas procesales y la amplitud del descubrimiento, entre otras cosas. Los árbitros facturan directamente a las partes. A menudo cada parte paga directamente los honorarios del árbitro que escogió y la mitad de los honorarios del presidente del panel.

Esto casi garantiza que los árbitros seleccionados por las partes no sean del todo neutrales, a pesar de que hoy casi todos los códigos de ética de los árbitros requieren que aún los árbitros seleccionados por las partes se comporten como neutrales y se abstengan de comunicarse con la parte que lo escogió, o con el abogado de ésta, una vez constituido el panel.61

No es secreto que algunos abogados que actúan como árbitros en Puerto Rico rechazan arbitrajes manejados por organizaciones como la AAA porque no quieren someterse a supervisión de los procedimientos ni a control sobre sus honorarios. Algunos ex-jueces están en ese grupo. Si a lo anterior añadimos las demoras causadas por recursos interlocutorios a los tribunales cuando los árbitros le deniegan algún planteamiento, la situación es peor. No es poco frecuente, particularmente en arbitrajes ad hoc, que la demora sea causada en gran parte por estas interrupciones interlocutorias. Aunque lo cierto es que la inmensa mayoría de tales recursos ante los tribunales son eventualmente denegados, no es menos cierto que sucede sólo “eventualmente”. En un arbitraje ad hoc, particularmente cuando una de las partes es una agencia del gobierno, no es raro que las partes presenten, entre otras:

1. Mociones para desestimar; por falta de jurisdicción o por algún otro supuesto defecto de las alegaciones.

2. Mociones para impugnar al tercer árbitro o al que seleccionó la otra parte.

3. Mociones de prórroga o suspensión.

4. Mociones para ampliar el descubrimiento previamente acordado.

5. Mociones protectoras para limitar o evitar el descubrimiento.

La resolución de cada una de estas mociones interlocutorias puede dar base a un recurso al tribunal, cuya resolución suele tardarse meses.

Cuando después de un largo camino se emite un laudo, comienza otra saga; primero ante los árbitros mediante mociones de reconsideración o para corregir supuestos errores, y luego ante los tribunales. A pesar de que la ley provee razones limitadas para revocar o corregir un laudo, la inventiva de los abogados no tiene límite. De nuevo, aunque “eventualmente” la mayoría de los laudos son confirmados, pero no sucede sin que antes hayan pasado meses, si no años.

El caso de Constructora Estelar, supra, es un ejemplo notable. La controversia surgió en 1995 y el proceso de arbitraje comenzó en 1996. Después de cincuenta y cinco (55) días de vista que comenzaron en enero de 2000 y terminaron en diciembre de 2001, el panel de árbitros emitió un laudo en abril de 2002, cinco años y medio después. La parte desfavorecida acudió al tribunal en agosto de 2002 y éste revocó cuatro años después, en noviembre de 2006. El Tribunal de Apelaciones dictó sentencia en 2009 y el Tribunal Supremo revocó en septiembre de 2011, quince (15) años después de haber comenzado el proceso.

Pero ahí no terminó el maratón. El Tribunal Supremo devolvió el caso para que el Tribunal de Apelaciones considere si el Tribunal de Primera Instancia actuó correctamente. El caso aún muestra vigorosas señales de vida.

Es difícil obtener datos confiables y no anecdóticos sobre el arbitraje comercial en Puerto Rico fuera de los que son supervisados por la AAA. Por ejemplo, el Negociado de Métodos Alternos de Solución de Disputas no tiene estadísticas sobre arbitraje, a pesar de que el Reglamento contiene disposiciones sobre el arbitraje. La explicación que se ofrece es que cuando un tribunal refiere un caso a un árbitro, casi siempre es uno escogido por las partes o por el tribunal, y éste responde a las partes y al tribunal, sin que el Negociado tenga injerencia alguna. Distinto a la mediación, sobre la cual el Negociado sí tiene estadísticas, no hay datos confiables n el arbitraje. La AAA atiende un promedio de 25 casos de Puerto Rico al año. Ver nota 8, supra.

La OAT no mantiene estadísticas sobre los casos de arbitraje comercial que llegan a los tribunales de primera instancia, ya sea para solicitar la confirmación de un laudo, para impugnarlo, para compeler arbitraje o para solicitar algún remedio interlocutorio. Por lo tanto, solamente podemos examinar los casos que llegan al Tribunal de Apelaciones y al Tribunal Supremo. Ya pasamos revista de los casos más recientes resueltos por el Tribunal Supremo. Se ha resuelto media docena en los últimos diez años, ninguno de gran relevancia aparte de los que comenté antes.

El Tribunal de Apelaciones resolvió casi cien casos relacionados al arbitraje comercial durante la década pasada . De éstos, la gran mayoría trató asuntos rutinarios. Muy pocos mencionan la ley federal, a pesar de que los contratos claramente implican el comercio interestatal. El profesor Helfeld comentó en su día sobre los errores doctrinales del Tribunal de Circuito de Apelaciones y a la falta de entendimiento de la ley federal y la jurisprudencia que define el rol de los jueces.62

La tendencia continúa. Una lectura de las opiniones del Tribunal de Apelaciones revela que en los tribunales de primera instancia y a menudo en el de apelaciones existe una manifiesta desatención a la jurisprudencia federal y una tendencia incontrolable de dictar a los árbitros cómo deben actuar.

Posibles Remedios

¿Qué hacer antes estas quejas y críticas?

Es poco lo que puede hacer la legislatura de Puerto Rico en aquellos casos donde aplica la ley federal de arbitraje. Algunos congresistas han tratado, sin éxito hasta la fecha, de reformar la ley federal. Desde 2007 se han presentado varios proyectos para excluir del alcance del FAA los contratos con empleados o con consumidores, entre otros.

El último intento ha sido el proyecto del Senado 987, conocido como el “Arbitration Fairness Act of 2011”, presentado por el Senador Al Franken de Minnesota en mayo del año pasado. El representante Hank Johnson de Georgia presentó la misma legislación en la Cámara de Representantes bajo el número 1873. Once senadores y 62 representantes co-auspician la legislación, que excluye del alcance de la ley federal de arbitraje a los contratos con consumidores, contratos con empleados y aquellas disputas en la cual se aleguen violaciones de derechos civiles protegidos por la Constitución de los Estados Unidos o por alguna ley federal. Dada la composición actual de la Cámara de Representantes, y aún del Senado, es poco probable que estos proyectos se conviertan en ley.

Organizaciones de arbitraje, como la AAA y Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, han tomado nota de las críticas al arbitraje y han adoptado medidas para reducir demoras y costos irrazonables. Entre otras, han adoptado normas para limitar el ámbito del intercambio de documentos y de tomar testimonio que son mucho más restrictivas que las reglas de descubrimiento de los Estados Unidos y Puerto Rico. La Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional ha adoptado las reglas de la IBA, International Bar Association, sobre la práctica de prueba en el arbitraje internacional.63 La rama internacional del American Arbitration Association, el Centro Internacional de Resolución de Disputas (CIRD, o ICDR por sus siglas en inglés) también adoptó guías sobre intercambios de información.64

Las organizaciones también exigen que los árbitros que recomienden hayan tomado cursillos sobre cómo manejar los procedimientos de arbitraje eficientemente y sin demoras irrazonables. Periódicamente conducen encuestas para cotejar el tiempo que toman los arbitrajes y los gastos que suponen.

Por otro lado, las leyes y los tribunales de muchos países que antes se mostraban hostiles al arbitraje han ido cambiando. Brasil y Méjico son buenos ejemplos, pues han aprobado leyes favorables al arbitraje internacional.65 Estas nuevas posturas, combinadas con las medidas que han venido adoptando las organizaciones principales que supervisan y manejan los arbitrajes internacionales, posiblemente contribuyan a mitigar las críticas en el ámbito internacional.

En Puerto Rico, podemos pensar en algunas medidas tales como la formación de una organización del país que aspire a emular las organizaciones internacionales o las de otros países de manera que sea merecedora de la confianza y apoyo de la comunidad jurídica y de los usuarios potenciales. Esa organización adoptaría reglas procesales y administrativas de arbitraje y establecería o aprobaría un programa de capacitación de árbitros para transmitir las destrezas de manejar diligentemente los procedimientos. El 5 de enero de 2012 entró en vigor la Ley de Arbitraje Comercial Internacional en Puerto Rico, Núm. 10 de 2012, que adopta en Puerto Rico la Ley Modelo de UNCITRAL (siglas en inglés de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional). Esa ley provee un marco estatutorio bien conocido en el mundo de empresas internacionales, por lo cual puede facilitar que esas empresas vean a Puerto Rico como un foro atractivo para resolver sus disputas. Pero el marco legal es meramente el primer paso. . Conozco que algo parecido se ha intentado más de una vez, pero vale la pena reanudar el esfuerzo.

Es importante, también, que los tribunales sean conscientes del valor de la resolución rápida de disputas arbitrables y que en consecuencia atiendan diligentemente, y a menudo sumariamente, los recursos, particularmente los interlocutorios, para que las partes y sus abogados dirijan sus energías a concluir el proceso arbitral sin demoras o gastos innecesarios. La norma de laudos “conforme a derecho” merece una muerte pronta y piadosa, ya sea por legislación o jurisprudencia; y los tribunales deben poner a un lado la suspicacia que todavía algunos muestran hacia el arbitraje.

A falta de una organización independiente que supervise el arbitraje en Puerto Rico, el Tribunal Supremo tendría que tomar cartas en el asunto. La aprobación de un código de ética para árbitros es un paso inicial necesario para crear confianza entre los usuarios. Aunque algunos árbitros no son abogados, durante la mayoría de los arbitrajes ad hoc se acude a los tribunales en algún momento y ese momento puede servir para hacer conscientes a los árbitros no abogados de sus obligaciones éticas.

Aparte de asegurarse que los jueces de primera instancia, y los de apelación, se familiaricen con las normas pertinentes sobre los respectivos roles de los tribunales y los árbitros, podría pensarse en entrenar a un grupo relativamente reducido de jueces a quienes se referirían los casos de arbitraje. Unos jueces conscientes del valor de evitar demoras causadas por recursos interlocutorios e impugnaciones de laudos que no se basen en las razones taxativas de la ley ayudarían a rehabilitar la reputación del arbitraje comercial.

La promesa del arbitraje comercial de ser una forma más eficiente, rápida y económica de resolver disputas no se ha cumplido satisfactoriamente. Las organizaciones de arbitraje reconocidas mundialmente han comenzado a adoptar medidas para eliminar o mitigar las demoras y los gastos innecesarios y habrá de continuar mejorándolas. En Puerto Rico falta por atender las fallas en los arbitrajes que no son supervisados por esas organizaciones.

El profesor Helfeld hizo varias de estas sugerencias hace más de diez años, pero no creo que haya habido mucha mejoría. Lo que él llamó jurisprudencia creadora ha cerrado las puertas de los tribunales pero la alternativa no ha cumplido su promesa.

Notas:

1 Ver, Harry Edwards. “Alternative Dispute Resolution: Panacea or Anathema?” 99 Harv. L. Rev. 668-669(1986).

2 Ver, Frank A. Sander “Varieties of Dispute Processing” The Pound Conference: Perspectives of Justice in the Future (1979); citado en “Developments in the Law – The Paths of Civil Litigation” part VI, 113 Harv. L. Rev. p.1853 (2000).

3 Edwards, supra

4 Méndez Acevedo, et al v. Nieves Rivera, et al., 2010 TSPR 105, 179 DPR 359; Bird Const. Corp. v. A.E.E., 152 D.P.R. 928 (2000); McGregor – Doniger v. Tribunal Superior, 98 D.P.R. 864, 869 (1970).

5 UCPR v. Triangle Engineering Corp., 136 D.P.R. 133 (1994).

6 VDE Corporation, et al v. F& R Contractors, Inc., 2010 TSPR 210, 180 D.P.R. 21 (2010).

7 4 L.P.R.A. Ap. XXIX. R. 1 (1.01).

8 El Centro Internacional para Resolución de Disputas, afiliado a la American Arbitration Association informa que ese centro ha administrado unos 150 casos radicados por partes de Puerto Rico en los últimos seis (6) años (2005-2010), un promedio de 25 al año. Correo electrónico de 15 de marzo de 2011 de Thomas M. Ventrone, Vice President, International Centre for Dispute Resolution. www.icdr.org ; www.adr.org . Nótese que estos números no incluyen arbitrajes comerciales no administrados por esa organización.

9 United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (1958). Se puede encontrar en 9 USC secs. 201-208 y con todo su historial en www.uncitral.org ; Interamerican Convention on International Commercial Arbitration (1975). 9 USC § 301-307.

10 Ver, M. Galanter & M. Cahill “Most Cases Settle: Judicial Promotion and Regulation of Settlements.” 46 Stan. L. Rev. 1339 (1994).

11 Helfeld, David, “La Jurisprudencia Creadora: Factor Determinante en el Desarrollo del Derecho de Arbitraje de Puerto Rico.” 70 Rev. Jur. UPR 1 (2001) nota 1.

12 465 U.S. 1 (1984); 513 U.S. 265 (1995).

13 Rent-A-Center, W., Inc. v. Jackson, 130 SCt. 2772, 2781 (2010); Circuit City Stores v. Adams, 532 US 105, 115-116 (2001); Hall St. Assocs. LLC v. Mattel Inc., 552 US 576, 590 (2008); Méndez Acevedo et al v. Nieves Rivera et al, 2010 TSPR 105, 179 D.P.R. 359.

14 Schwartz, David, “FAA Preemption: Does it Wipe Out State Contract Law?” 10 Dispute Resolution Magazine No. 3, P. 23 (2004).

15 Helfeld, supra, págs. 37-38.

16 Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, la intención del Congreso varía según la frase que use: “affecting commerce”, “in commerce”, “involving commerce” o “engaged in commerce”. Las consecuencias jurídicas varían correspondientemente. Discutiré este tema en mayor detalle más adelante.

17 Ver, por ejemplo, Preston v. Ferrer, 552 U.S. 346, 363 (2008); Buckeye Check Cashing, Inc. v. Cardegna, 546 US 440, 449 (2006); Green Tree Financial Corp. v. Bazzle, 539 U.S. 444, 460 (2003).

18 Ver, R.D. Rotunda & J.E. Novak. Treatise on Constitutional Law. § 4.9(d) (Thomson-West 2007, 2010). Ver también, Helfeld, supra. P.36, n. 122. Como pronosticó el profesor Helfeld, el Tribunal supremo federal dictaminó que aún los tribunales de los estados federados deben aplicar el FAA.

19 514 U.S. 549 (1995); Ver además, United States v. Morrison 529 U.S. 598 (2000) (El Congreso no puede legislar sobre remedios civiles en casos de violencia contra mujeres).

20 545 U.S.1 (2005).

21 Ver, Rotunda & Novak, supra, p. 631-632.

22 649 F2d. 36 (1er Cir. 1981).

23 Id. a la pág 41. “…Puerto Rico‟s status changed from that a mere territory to the unique status of Commonwealth.”

24 Ver, Liquilux Gas Services of Ponce, Inc. v. Tropical Gas Co. Inc., 303 F. Supp. 414 (DPR 1969) (Aplicación de Art. 1 del Clayton Act, 15 USC § 12 y del Robinson-Patman Act. 15 USC § 13; Cooperativa de Seguros Múltiples v. San Juan, 289 F. Supp. 983 (DPR 1968) (Aplicación del Sherman Act Art. 1 y 2, 15 USC §1 y 2).

25 Ley de Arbitraje Comercial de Puerto Rico, Núm. 376 de 8 de mayo de 1951. 32 LPRA §§3201-3229.

26 Ver, Pueblo de Puerto Rico, en interés del menor C.R.L. 2010 TSPR 20. (El Reglamento de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos no aplica a casos iniciados bajo la Ley de Menores y no procede someter el caso a mediación).

27 En Martínez Marrero v. Droz, 2011 TSPR 3, 180 D.P.R. 579, el Tribunal Supremo de Puerto Rico falló que no se puede obligar a un paciente a someter reclamaciones futuras de impericia contra su médico u hospital.

28 465 U.S. 1, 12 (1984).

29 Ley Núm. 75 de 24 de junio de 1964. 10 LPRA §278-278h.

30 Ver nota 4, ante

31 546 U.S. 440 (2006)

32 Méndez Acevedo, supra p. 379.

33 Id, pág. 371.

34 108 DPR 604, 608(1979). El Juez Díaz Cruz le llamó “fórmula de farmacia”. Id.

35 Hall Street Associates v. Mattel, Inc., 552 U.S. 576 (2008)

36 Equivalentes a los artículos 10 y 11 de la Ley de Arbitraje de Puerto Rico, 32 LPRA §3210-3211.

37 Hall Street Associates, supra, p. 585-586.

38 346 U.S. 427 (1953).

39 Stolt-Nielsen S.A. v. Animalfeeds International Corp., 130 S. Ct. 1758, 176 L. Ed. 2d 605, 559 US ___ (2010) n.3.

40 183 D.P.R. ___, 2011 TSPR 139; 2011 PR Sup. Lexis 144.

41 183 D.P.R. ___, 2011 TSPR 158; 2011 PR Sup. Lexis 155.

42 La aplicabilidad de la ley federal fue asunto planteado desde primera instancia.

43 Susan Randall “Judicial Attitudes Toward Arbitration and the Resurgence of Unconscionability”. 52 Buffalo L. Rev. 185 (2004) “The Unconscionability Game”. 83 NYU L. Rev. 1420 (2008).

44 537 U.S. 79 (2002).

45 Art. 1 de la Ley 9 USC § 1.

46 532 U.S. 105 (2001).

47 14 Penn Plaza LLC v. Pyett et al, 129 SCt. 1456, 556 U.S. 247 (2009).

48 Alexander v. Gardner – Denver Co., 415 US 36 (1974).

49 Por otro lado, la Junta Nacional de Relaciones del Trabajo (NLRE) dictaminó que la Ley Nacional de Relaciones del Trabajo (NLRA) garantiza el derecho de los empleados de un patrono privado en los Estados Unidos de instar acciones judiciales colectivas y de clase, y que su patrono no puede obligarlos a renunciar a ese derecho y compelerlos a someter al arbitraje individual cualquier reclamación futura sobre sus condiciones de empleo. E.H. Horton, Sue and Michael Cuda. 12-CA-2564 (2012). 357NLRB No. 184. No dudo que pronto se planteará el asunto ante los tribunales federales.

50 539 U.S. 444 (2003).

51 130 S. Ct. 1758, 559 U.S. ___ (2010).

52 “We think that the differences between bilateral and class arbitration are too great for arbitrators to presume, consistent with their limited powers under the FAA, that the parties‟ mere silence on the issue of class-action arbitration constitutes consent to resolve their disputes in class proceedings.” Ver 9 U.S.C. 10.

53 131 S. Ct. 1740, 563 U.S. ___ (2011).

54 Judith Resnik. “Failing Faith: Adjudicating Procedure in Decline” 53 U. Of Chi. L. Rev. 494 (1986); “Mancegerial Judges” 96 Han. N. Rev. 374 (1982).

55 Erwin Chemerinski. The Conservative Assault on the Constitution. Cap. 6 “Closing the Courthouse Doors”. Simon & Schuster 2010, págs. 227-231.

56 Stephen A. Broome. “An unconscionable application of the unconscionabiity doctrine: How the California courts are circumventing the Federal Arbitration Act.” 3 Hastings Bus. L. J. 39 (2006). Ver, además, Steven Burton. “The New Judicial Hostility to Arbitration: Federal Preemption, Contract Unconscionability, and Agreements to Arbitrate.” 2006 Journal of Dispute Resolution 469.

57 William K. Slate, Keynote address at Orlando Neutrals Conference. November 5, 2010. Por lo menos un comentario reciente, en refutación, propone que las críticas son inevitables y responden a la complejidad del mundo de negocios de hoy. Luca Radicati di Brozolo. “Arbitration Bashing” Commercial Dispute Resolution News. January 19, 2011.

58 Nicolas C. Ulmer, “A Comment on „The Americanization‟ of International Arbitration?” 16 Mealy‟s Intl. Arb. Rep. 24(2001). Ver además los primeros 4 artículos del Tomo 19 del Ohio State Journal on Dispute Resolution. (2003). “The Americanization of International Dispute Resolution.” págs. 1-88.

59 Claude Raymond. “Civil Law and Common Law. Procedures: Which is the More Territorial? A Civil Lawyer‟s Response”. 5 Arb. Intl. 375, 360 (1989). Benjamin Kaplan, “Civil Procedure – Reflections on the Comparison of Systems”. 9 Buffalo L.R. 409 (1960); Bernardo Cremades. “Managing Discovery in Transnational Arbitration”. International Commercial Arbitration in Latin America. ICC. (2003).

60 Bernardo Cremades. “Overcoming the Class of Legal Cultures: The Role of Interactive Arbitration. 14 ARB, INTL. 157 (1998).

61 Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes AAA/ABA (2004), www.adr.org/si.asp?id=4582; IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration. www.iba.org.

62 Ver. Helfeld op. cit. págs. 105, 126.

63 IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration. www.iba.org/Publications.

64 Guidelines for Arbitrators Concerning Exchanges of Information. www.adr.org

65 Ver Horacio Grigera Naón. “Arbitration in Latin America: Overcoming Traditional Hostility” Arbitration International Vol. 5 (1989).

#845709

Respuesta al Discurso de Incorporación a la
Academia Puertorriqueña de Jurisprudencia y Legislación del
licenciado Salvador Antonetti Zequeira

por: Antonio García Padilla

Agradezco la oportunidad que me brinda la Junta de Gobierno de esta Corporación de responder al discurso de instalación del Académico Numerario, Salvador Antonetti Zequeira.

En su discurso, Antonetti examina el estado de cosas en torno al arbitraje comercial en Puerto Rico.  Su análisis se bifurca: de una parte, atiende la forma en que se manifiestan en Puerto Rico los problemas típicos del arbitraje comercial contemporáneo  — su ;  de la otra, identifica los problemas que son propios del arbitraje comercial puertorriqueño.  Como es de anticipar, el análisis se detiene con especial cuidado en los segundos.

El nuevo académico invita a dar una nueva mirada a algunos de los problemas mayores que en Puerto Rico aquejan a esta forma de solución de controversias comerciales:  la desatención a las normas federales sobre arbitraje en casos en que su aplicación es evidente; la insistencia de nuestras cortes en intervenir en los arbitrajes para revisar conclusiones de derecho y aun conclusiones de hechos equiparando los laudos con decisiones de agencias administrativas; las demoras, en ocasiones de lustros, que la intervención de las cortes genera en los procesos arbitrales; la ausencia de estadísticas en cuanto a los casos de arbitraje que se ventilan en los tribunales del país; la falta de reglamentación de los arbitrajes ad-hoc.

Puestos en perspectiva, problemas como los que identifica  Antonetti en torno al arbitraje comercial no se observan solo en los arbitrajes. El estado de cosas que el discurso de esta noche advierte en cuanto al arbitraje comercial es síntoma de un problema mayor que tiene que ver con la desatención del derecho mercantil puertorriqueño.  Otras zonas de ese derecho acusan problemas similares.   El asunto demanda atención.  Sobre todo en un país cuya economía depende de nuestra capacidad de añadir valor a bienes y a servicios, la salud del derecho mercantil debe ser asunto de alta prioridad.

Aun en cuanto a las instituciones más básicas de ese campo, el estado de cosas es inquietante.  Sobre el propio contrato de compraventa mercantil, por ejemplo,  el más básico de todos los contratos comerciales, permitimos lagunas, confusiones y gagueos difíciles de justificar en una economía del desarrollo de la nuestra.  Nos apegamos con tal literalidad al Artículo 243 del Código de Comercio,[1] que ni siquiera nos planteamos el carácter mercantil de la reventa al detal que los comerciantes hacen de los productos adquiridos para ser revendidos, no empece lo dispuesto en el Articulo 244 (4) del mismo Código[2] y de la prescripción adquisitiva inmediata que se proclama a favor de tales adquirentes en su Artículo 50.[3]

El claro ratio decidendi del Juez Trías Monge en Buena Vista Dairy,[4] reconociendo expresamente el carácter mercantil de las compras de cosas para integrarse a una operación comercial, aunque no se revendan directamente, pasó por no dicha en Paniagua,[5] donde el Tribunal tronó sentencioso que atribuirle carácter mercantil a esas compraventas será “destruir el concepto de compraventa mercantil”.[6]

En cuanto al importante tema de los vicios de las cosas vendidas y los plazos para su reclamación, el gagueo que muestra nuestro derecho, es igual. Toleramos por décadas una jurisprudencia impresentable que, incapaz de manejar adecuadamente la reglamentación vigente en los Articulos 254[7] y 260[8] del Código de Comercio, a la menor provocación acudía a la doctrina del aliud pro alio, 0 cosa distinta, para zapatearse de los cortos plazos de reclamación por vicios que prescriben dichos Artículos. Según leída por esa vieja jurisprudencia, la doctrina del aliud, tenía el efecto maravilloso de borrar por completo el plazo de denuncia de 30 días que prescribe el Artículo 260,[9] y de multiplicar nada menos que en treinta veces el plazo de reclamación de seis meses, la acción edilicia, que saltaba entonces a 15 años. En Julsrud v. Pesche,[10] también por voz del Juez Presidente Trías Monge, el Tribunal Supremo revocó esos razonamientos de principios de Siglo 20 y puso los temas en orden. Parecía que nos movíamos ya a atender los temas más cortantes en el campo. No fue así. En breve tiempo volvimos a invocar el aliud, sin necesidad, generando los mismos efectos acrobáticos que habían generado las opiniones de principios del siglo pasado.

En materia del préstamo mercantil, otro contrato obviamente fundamental para el comercio, el cuadro no es más alentador. N0 empece el alerta del conocido escolio 8 de la opinión de Pescaderia Rozas v. Lozada,[11] dictada ya hace 17 años, seguimos sin aclarar si el préstamo bancario, el más típico de estos negocios,  debe considerarse mercantil en todos los casos, o si debemos insistir para el préstamo bancario en la literalidad del Artículo 229 del Código de Comercio.[12]

En el manejo de instituciones más nuevas del campo mercantil, tampoco damos pie con bola.  No hay más que ver la forma en que hemos adoptado en Puerto Rico los capítulos 3, 4, 4A , 5 y 9 del Código Uniforme de Comercio. El apego a los textos ingleses ha sido a tal punto literal que en ocasiones la traducción preferida es la palabra española fonéticamente más parecida a la voz inglesa que se quiere traducir,  signifique lo que signifique en español. Así por ejemplo, traducimos “conversion” o fraude por “conversión” que en español, como sabemos, no significa lo mismo.

Y si poco diferenciada ha sido la forma en que hemos adoptado por ley las instituciones del UCC, la forma en que hemos definido su interacción con nuestro derecho obligacional básico, es igual de problemática o aun más. Al saldo, en vez de aprovechar las oportunidades que tenemos de influenciar los desarrollos del UCC, nos colocamos en situación tal que se nos mira con extrañeza. La situación no nos gana admiración alguna ni de los observadores norteamericanos, ni de los europeos y latinoamericanos.

Asimismo, no empece el acelerado crecimiento en el volumen de las transacciones comerciales generadas a través de internet, nos mantenemos en Babia a la hora de anticipar los problemas que generan, por ejemplo, los clickwraps o shrinkwraps.

Ante este cuadro, la situación que observa el nuevo académico en torno al arbitraje comercial, no debe causar sorpresa.

¿Cómo explicar este estado de cosas? ¿Qué ocurre en Puerto Rico con el Derecho Mercantil y económico? A mi juicio, la contestación rebasa el descuido general que tantas veces mostramos los puertorriqueños hacia nuestro derecho en tantos de sus campos. Va más allá. Tiene que ver, se me ocurre pensar, con nuestra actitud hacia la generación y circulación de la riqueza en Puerto Rico. Demasiadas veces actuamos, me parece a mi,  como si estuviéramos inmunes a las dinámicas económicas que impone el competido mundo de nuestros días; como si la responsabilidad por el bienestar económico fuese algo que podemos encomendar a otros, que se descarga solo con la búsqueda de beneficios legislados en Washington, que no tiene nada que ver con los contornos que por acción o por omisión le damos a las instituciones nuestras, controladas por nosotros, que influyen significativamente sobre nuestra economía, el derecho entre ellas.

Un importante economista que visitaba recientemente a Puerto Rico, se sorprendía ante las muchas y buenas conversaciones que sostuvo aquí en cuanto a las formas y maneras de invertir la riqueza que producimos y las pocas que pudo sostener en cuanto a las formas de estimular y aumentar esa producción. Tiene razón. Corresponde, por ejemplo, que nos preocupemos tanto como sea debido por mantener nuestros gastos e inversiones ajustados a la riqueza que generamos. Pero tiene que preocuparnos igual la forma en que debemos generar la riqueza necesaria para sufragar los gastos e inversiones que nos sentimos con el deber o la responsabilidad de hacer.

De esa preocupación, el derecho no puede estar ajeno. Es cierto que el derecho de por si no produce actividad económica ni es el factor principal en su generación. Pero no es menos cierto, por otro lado, que el derecho no es neutral a la producción, ni al tráfico. Los apoya o los traba; los facilita o los dificulta. En la cotidianidad nuestra, el tema de la adecuación del Derecho frente a las urgencias del desarrollo económico, es un asunto que tiende a circunscribirse a un aspecto, vinculado al quehacer administrativo. La preocupación se centra en cuan ágil o cuan torpe es el Estado en la concesión de los permisos que son necesarios para construir, para operar un negocio, para gestionar actividades productivas. Hasta ahí llega el escrutinio.

En cuanto al resto de los problemas que un derecho incierto, titubeante, anticuado, le presenta al desarrollo, las preocupaciones se escuchan menos. Es hora de generarlas más a menudo, no tanto con el propósito de explicarlas para que se entiendan, sino de que se entiendan para que se corrijan.

Los intereses profesionales del nuevo académico, el interés que a lo largo de su carrera ha demostrado por el cultivo del derecho comercial, sus valiosas publicaciones en el campo, el buen ensayo sobre el tema de arbitraje que acaba de presentar,  anticipan que la Academia gana hoy un buen recurso a la hora de descargar su responsabilidad con este campo de nuestro derecho.

Bienvenido el Académico Antonetti Zequeira.

Muchas gracias.

Conferencia – Iniciativa Portuguesa en torno a la Drogadicción…
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Conferencia: Iniciativa Portuguesa en torno a la Drogadicción y el Narcotráfico:
Experiencias y Lecciones

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publicada el 6 de marzo de 2012

El creador del exitoso plan portugués contra la adicción propone nueva mirada al problema

Portugal. 1974. La Revolución de los Claveles de ese año dejó a los portugueses un gobierno democrático y garantizó la libertad a sus colonias africanas. Pero la flexibilización que acompañó el derrocamiento de la dictadura instaurada por António de Oliveira Salazar expuso a los portugueses a un elemento hasta entonces solo conocido por algunas elites dentro de su sociedad: las drogas.

“Tuvimos un ‘boom’ de experimentación. Las organizaciones criminales entraron en el escenario e intentaron explorar un mercado emergente”, recordó ayer el doctor João Castel-Branco Goulão, presidente del Instituto Portugués de la Droga y la Toxicodependencia y miembro del panel que en 1999 recomendó la despenalización de la droga en Portugal.

Durante poco más de dos décadas, el Gobierno respondió, como la mayoría de los países, con un sistema criminal que poco logró con el usuario. En poco más de dos décadas, el 1% de la población de 10.4 millones, es decir 100,000, eran adictos a la heroína.

El Gobierno reconoció que era momento de explorar otro acercamiento al consumo de drogas, y en 1998 creó una comisión interdisciplinaria que estudió la problemática y que en el 2000 recomendó, entre otras cosas, un nuevo enfoque a la prevención y al tratamiento de los adictos, todo, bajo un paradigma fundamental: la despenalización de la droga. “Si vamos a asumir que el drogadicto es un enfermo, no hace sentido colocarlo en prisión, no hace sentido alimentar el estigma haciéndole tener un registro criminal que lo persiga”, destacó.

La descriminalización de la droga, entró en vigor en julio de 2001, convirtiendo a Portugal en el primer país de la Unión Europea en aprobar una legislación similar. Desde entonces, el consumo de heroína, se redujo en un 50% a 50,000. De esos, 45,000 reciben actualmente tratamiento para manejar su adicción.

El contagio de enfermedades asociadas con el consumo de drogas entre usuarios también cayó drásticamente y los contagios con el VIH, se redujeron de 1,482 casos nuevos, en el 2000, a 142 , en 2009, según estadísticas del Centro Europeo de las Drogas y Drogadicción, que preside Goulão. La Policía también pudo redirigir sus estrategias punitivas hacia el tráfico, logrando establecer alianzas internacionales dirigidas a desarrollar inteligencia para reducir el problema. Para el 2007, la drogadicción dejó de ser la principal preocupación de los portugueses.

Inicialmente, los detractores de la medida anticiparon que Portugal se convertiría en un destino para el turismo de drogas. “Usar drogas sigue siendo prohibido en Portugal. Pero no es un crimen, no vas a un tribunal, no vas a prisión, no tienes un registro para toda tu vida” explicó.

“Se comprendió que tener a la gente en prisión solo aumentaba la criminalidad porque entraba un enfermo y salía un criminal”, abundó el doctor.

Bajo el sistema, una persona que es atrapada consumiendo o en posesión de una cantidad de droga menor a la necesaria para consumo personal durante diez días es referida a una comisión adscrita al Ministerio de Salud, que evalúa si es un adicto y requiere intervención terapéutica o si se trata de un consumidor habitual. Para ambos casos se recomienda un tratamiento preventivo. Si la comisión, compuesta por un jurista, un sicólogo y un trabajador social, detecta que se trata de un reincidente, puede aplicarle castigos administrativos.

Estos incluyen el pago de multas, trabajo comunitario, prohibirle salir del país o acudir a locales específicos.

Aquellos detenidos con una cantidad mayor o con intención de distribuir son procesados bajo el sistema penal.

Se estima que las 18 comisiones distribuidas en igual cantidad de distritos, atienden unos 7,000 casos cada año; 1,000 son referidos a tratamiento bajo el Instituto Portugués de la Droga y la Toxicodependencia que agrupa a 1,700 profesionales que brindan servicio a través de clínicas del gobierno y de Organizaciones No Gubernamentales (ONG’s).

El doctor comentó que durante los últimos años Portugal enfrenta el reto de lidiar con una nueva tendencia al uso de drogas impulsada por la crisis económica.

Goulão opinó que para implementar un proyecto como el que elaboró su país es necesario un cambio de mentalidad.

En su caso, recordó, el terreno estaba fértil, pues “la idea de que el drogadicto es un enfermo estaba muy aceptada”. “Era casi imposible encontrar una familia que no tuviera en su seno una persona con problemas”, relató. Esto llevó incluso a la Iglesia Católica a avalar la propuesta.

Aunque reconoce que países como Holanda, la República Checa, Polonia, Brasil y Argentina han trabajado esfuerzos dirigidos a despenalizar el consumo de algunas sustancias, en años recientes ha visto un retroceso en Europa. “Hay unos recelos muy básicos a cambiar un paradigma. Se está aferrado a la idea de los conceptos morales del crimen. Usar droga es un pecado”, comentó Goulão, quien insiste en que la despenalización no fue una fórmula mágica, sino que se trató de toda una estrategia interdisciplinaria y salubrista.

“Cada país debe labrar su camino, pero creo que en el futuro usar o no usar droga debe ser algo que cae en la responsabilidad individual”, indicó.